当代物权法百科全书小辞典初稿411-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿411-1

    共有关系性质推定

    一、基本概念

    共有关系性质推定，是法律基于确认和保护共有关系人合法权益考量，根据权益主体与客体的客观要件，对于未约定或者约定不明确的共有关系作出优选法的性质推定。这里一般地指的从所有权制度进行性质推定，不包括从所有制制度进行性质推定。

    此项规定，由所有权关系法、逻辑法、经济法规范与调整。应当注意的是，民法通则第88条立足于共同共有关系，主要是从消费领域来对不明的共有关系性质进行推定的。物权法第103条立足于按份共有关系，主要是从经济领域对不明的共有关系性质进行推定的。应当说，民法通则的规定和物权法的规定各有千秋，各有各的道理。实际上还要结合物权法第104条来一并推定。

    已知家庭共有、夫妻关系是稳固的共同共有关系，其他共有制中两种共有关系兼有。法律规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有”，还规定了“或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”。至于准共有关系的性质推定，本条款暂时没有提及。

    共有关系性质的推定，就是对于共有关系不明朗、未确定对象与属性的依法评估，依法推理确定：是依法对于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的”的根式解答。

    其优选法的性质推定，可分为三大基本板块：第一板块，是合伙共有关系的推定，第一选择是“视为按份共有”；第二板块，是家庭共有和夫妻共有关系的推定，第一选择是“视为共同共有”。第三板块，是业主共有关系的推定。因共有关系项目的差别，可能会出现按份共有、共同共有两者并存或者并立的情形。如业主外墙算是共有部分，面积大的业主共有份额就多，面积小的业主共有份额就少，这是按份共有的部分；物业小区共用绿地、共用停车场、共用文体设施、共用防空洞、共用电缆水管等管线电梯楼道等，不宜作为按份共有的，视为业主共同共有的部分。

    除此之外，也可能存在一些机动板块，如用益物权板块、担保物权板块、旁系家庭板块、离婚夫妻板块等子板块等，有的需要作出优选法的性质推定，有的需要联系人权、身份权、继承权、居住权、扶养权、瞻养权以及抵押权、使用权、作用权、利用权等财产权关系拟作共有关系的性质推定。

    按份共有关系是比较复杂的共有关系，本条款设置的优选法、排除法，仅仅限于第一层次、初始化的性质推定。对于按份共有关系的再甄别、再判断、再鉴定、再推定，从优选法中再筛选，就要联系下一条款进行共有关系性质的第二层次的推定。如果对于共同共有、按份共有和准共有三种共有关系作全面的性质推定，除了以上两个层次以外，物权法第105条拟作第三层次看待。

    二、新式推定

    传统的物权法对于共有关系性质推定，将共同共有、按份共有看成了完全清一色的相斥性的概念，没有看到它们在某些场合还有包容性的一面。我们或许需要寻找新的推定方案。

    1.两分法：传统的共有关系性质推定

    传统的共有关系性质推定，是完全不兼容的“两分法”排除法推定，就是将共同共有、按份共有两种不同性质的共有关系进行“非此即彼”或者“非彼即此”的排除法推定，这种推定方法是完全有必要的，但不能保证百分之百是正确的。

    如果说我们在总类上作出“两分法”推定并且是正确的话，下一步，在理论上我们还应当扩大视野，向“三分法”或者“多分法”的领域推进，以期待收到更加切合实际的推定。

    第一，共同共有性质的推定

    现在依然是传统的办法推定。

    总概念：共同共有是指两个或两个以上民事主体，根据某种共同关系面对某类财产不分份额地共同享有权利并承担相应的义务。其特征是：第一，共同共有根据共同关系而产生，以共同关系的存续为前提。例如夫妻关系、家庭关系、遗产分割前的财产关系总的情形是这样的。第二，共同共有关系存续期间，共有财产不分份额。这是与按份共有的主要区别与本质区别。第三，共同共有机制中，各共有人平等地对共有物享受权利与承担义务。第四，共同共有关系是相对比较稳固的共有关系，大多数共有财产是不能随时随地和随意分割的。如夫妻、家庭、继承之类的共有财产，需要等到特定条件与时机才能开始分割；合伙关系中的重要财产不能随意分割；业主共有的财产最不能随意分割。

    前提条件与性质推定：共有人对于共有关系没有约定的，而共有关系一直存续持续至今的，根据传统的推定方法，大致上推定为夫妻关系、家庭关系、遗产分割前的财产关系为共同共有关系。各共有人平等地对共有物享受权利与承担义务。

    第二，按份共有性质的推定

    现在依然是传统的办法推定。

    总概念：按份共有制的特征，就是有别于共同共有的特征。指的是按份共有成为规制以后，具有财产份额的不平均性、产权的非均衡性、控制权的不均等性、与关键财产共同所有的粘连性、高度的私共性、广泛的适应性等特征。同为物权共有制，按份共有制的物权化方向更多的是倾向于个人主义私有化，共同共有制的物权化方向更多的是倾向于集体主义共有化。因此上，前者容易产生含混的甚至于不公平的物权关系，物权后遗症和物权纠纷相对地会多发一些，物权矛盾也难以调和一些，按份共有制的物权关系容易破裂一些；后者容易产生明晰的扁平化的物权关系，较少产生后遗症和物权纠纷，物权矛盾也比较容易解决一些，共同共有制的物权关系相当稳定一些。

    前提条件与