当代物权法百科全书小辞典初稿495-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿495-1

    适用于不动产登记生效的通用准则

    一、适用于不动产登记生效的通用准则

    不动产登记生效的通用准则，亦称不动产登记生效主义的通用准则，是除特殊情形以外，土地、建筑物等不动产的使用权或者所有权须经县级以上人民政府登记，发放不动产权属证书，才能最后确认产权的归属，并有效地抵制第三人的不法侵害。不动产登记生效主义，就是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭，非登记不可，不登记就不能产生公示效力和法律效力。

    物权法第9条就是不动产登记生效的通用准则的总纲领：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”对照该条款的两层意思，通观整部物权法的规定，土地承包经营权的设立与公示生效，存在“法律另有规定的”的法律要件。

    本条款给定了两个法律条件：一方面是承认“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。”另一方面又要求权利人要履行一定的手续—“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”整个条款，就是偏正关系的语句，最后重点落在了登记生效的要件上。

    二、合同生效与登记生效互为补充又互不干涉

    土地承包经营权的设立与生效要件，与商品房产权的设立与两个生效要件是一样的。因为它们均适用于不动产登记生效的通用准则。

    为了保障商品房合法交易的成就，业主与开发商之间签订商品房买卖合同之日起，已经付款即买卖成交。其合法的交易行为受法律保护。

    同理，为了保障农地、牧地、林地等土地承包经营权合同的成就，发包方与承包方之间签订承包合同之日起，双方合意立即生效。其合法的交易行为受法律保护。

    然而，合同法是关乎债务关系上的一套规矩，物权法和专门法却关乎政策物权关系上的一套规矩。两者之间，既有联系又有区别，既互为补充又互不相干。

    合同生效，是指合同产生的债务关系法律效力。关于合同的生效时间，合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同的生效，除了附条件、附期限的合同，以及法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效以外，通常情况下，与合同的成立是一致的。

    登记生效，是指合同产生的法律效力以后，不动产权利人的产权或者使用权须经县级以上国家机关确认，并以权属证书为证，产生物权关系法律效力。至于不动产登记生效的时间，法无明文规定，在无预告（或者完成预告）登记（预告登记，日本不动产登记法称为假登记）的情况下，只能推定为不动产权属证书上签发日期并盖章生效的时间为生效时间。

    显然，欲使登记进行与登记生效，起码需要不动产交易合同为证据材料；欲使合同生效得到最有力的保障，起码需要经过进行登记这一关和这一登记证书的认可。但是，前一道关是交易双方当事人之间设立的关口，取决于双方的合约成交；后一道关是通过官方的审核批准进行的，取决于政策物权的落实到人。

    很多人以为合同生效以后就一了百了，这是机械的、片面的观点。殊不知，合同生效的效力并不是完整无缺的效力。许多土地承包经营权人漠视登记，到头来后悔莫及。

    三、双重生效要件是总准则

    本条款的内容，就是农村土地承包法第22条和第23条内容的翻版，前一条是合同生效要件的内容，后一条是登记生效要件的内容。

    双重生效要件是总准则。

    有的读者会认为本条款仅说明了“合同生效”，没有说明“登记生效”，从而仅肯定前一个要件，而忽视或者否定后一个要件。其实第二款中“……确认土地承包经营权”的说辞，就是“登记生效”的另类说法。另外，物权法第9条一针见血地指出“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”这就是土地承包经营权的设立与生效要件的总准则。

    本条款到底是一个生效要件（合同生效要件），还是两个生效要件（合同生效要件加上登记生效要件）呢？如果只承认一个生效要件，那么，登记和登记生效就无必要了；如果承认两个生效要件，那么，登记和登记生效就很有必要而且很重要了。

    四、两种法律生效的对象与要件

    从农村土地承包经营法中不难发现，现阶段的土地承包经营权大体上已经分化为两大类：一类是土地承包经营权人，包括集体与个人在内。依据物权政策规定和他们的农民身份权，所取得的是享用型土地承包经营权，即享用型土地承包用益物权，对所承包的土地享有免费取得的占有、使用和收益权；另一类是土地收益租赁权人，包括集体与个人，依据双方租赁合同的规定，所取得的是非享用型土地租赁经营权，即非享用型土地承包用益权（使用权、收益权），对所租赁的土地只有有偿取得的使用和收益权。

    所谓“两种法律生效的对象与要件”，指的是两者之间法律适用的要件是一样的，只是可宽容或者应严格的程度对比有所不同而已。土地承包经营权人的权利是法定的权利，取得物权时未登记不会出太大的差错。土地收益租赁权人的权利是意定的权利，取得物权时未登记会出很大的差错。

    1.对于享用型土地承包用益物权人的法律生效要件

    对于享用型土地承包用益物权人的法律生效要件，不是登记生效“可有可无”的问题，而是应当以登记生效主义为基准。土地承包经营权的登记、取证，总归是有益无害的。

    享用型土地承包用益物权