当代物权法百科全书小辞典初稿497-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿497-1

    土地流转权

    一、基本概念

    土地流转权，是基于农村耕地、草地、林地等土地的合理调整利用和承包人、收益承租人的意思表示，实施土地承包经营权转包、互换、转让、入股等方式流转的权利。是依农村土地承包法赋予土地承包经营权人一项特定的权利。受让土地承包经营权转包、互换、转让、入股等方式流转的，称之为受土地流转权、从土地流转权，是非主导的从属土地承包经营权的土地流转权。

    此项规定，由土地承包与租赁关系法、用益物权关系法、不动产登记法和合同法统一规范与调整。目的在于充分发挥物的效用，保障交易安全，减少人为荒地等浪费现象，切实解决农村的一些现实问题。

    土地流转权，是土地转包权、土地出租权、土地互换权和土地权利转让权等土地流转权利的总称。尽管各种子项权利的功能有所不同，但遵守的基本原则和共同义务是相同的。有时候，可以“土地流转权”来代表土地转包权、土地出租权、土地互换权和土地权利转让权、土地抵押权等土地流转权利的以上各项土地物权。

    其是土地承包经营权变更、转移、消灭过程中的自主权，是在打破旧的物权关系基础上形成新的物权关系的动感权利。其中，由转包形成收益租赁关系，由互换形成权利互易关系，由转让形成债权关系，由入股形成新的产权关系。互换、入股为变更式物权关系，转包为转移式物权关系，转让为消灭式物权关系。其中由转包形成收益租赁关系，即土地出租人与承租人的物权关系，是标准的用益物权关系，也是与入股这种形式并列为最活跃的新式物权关系。

    土地承包经营权虽然名义为“用益物权”，实质上为土地利用权、土地作用权、土地享用权并包括土地流转权，是一种新型的土地使用权关系。土地私有制条件下，用益物权人不可能有这么自由的土地流转权，无权将所租赁的土地自由转包、互换，更无权转让、入股。在土地公共所有制条件下，土地承包经营权人的权利高于传统用益物权人的权利，或者相当于制度信托共有权人的权利。至于土地所有权人是国家还是集体并不重要，土地承包经营权人是否标准的用益物权人也不重要，重要的土地承包经营权人具有土地利用权、土地作用权、土地享用权并包括土地流转权。事实上，农村土地所有权名为集体的土地所有权，而国家行使土地的权利高于集体的权利。土地承包经营权虽然名义为“用益物权”，而行使土地的权利略高于传统农地用益物权人的权利。

    从定量分析上考量，土地承包经营权人的农用土地使用权确实具有占有权、使用权、收益权三项权能，从这一点上来看，中国物权法将土地承包经营权定义为“用益物权”并无过错。

    从定性分析上考量，土地承包经营权是在土地公共制条件下的土地占有权、使用权、收益权，是相对独立自主型土地利用权、土地作用权、土地享用权并包括土地流转权，或者相当于制度信托所有权人或者制度信托共有人的权利。

    本质上，传统的用益物权制度是由所有权制度决定的，起核心作用的是所有权制度。而新型的用益物权制度是由所有制制度和所有权制度、用益物权制度三个方面决定的，起核心作用的是所有制制度。传统的用益物权很少由政策物权法规范与调整，新型的用益物权很多由政策物权法即制度物权法规范与调整。公有制或者共有制条件下的用益物权制度，与私有制条件下的用益物权制度是根本不同的，从法律关系到法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系、劳动关系是全然不同的。

    越南是跟着学中国搞农村土地承包制度的。于1995年10月28日颁布的民法典并无土地承包经营权和用益物权的规定，只有土地使用权的规定。

    土地流转权的主体，是原一级土地承包经营权人，即土地承包用益物权人。土地流转以后，土地流转权人可变更为土地收益租赁权人、土地流转债权人、股权人或者纯粹的收益权人，原土地承包合同依流转方式可变更或者取消。采取转包、互换等方式流转的应当变更承包合同或者变更土地登记，采取入股、转让等方式流转的应当将承包合同向发包方方备案或者变更土地登记。

    但是转让，只限于转让土地使用权，不是转让土地所有权。也并不是所有的土地承包经营权人都可以转让土地使用权的。原则上，转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。否则，就无权行使转让权。

    土地承包经营权互换，双方的互换权人，均互为土地流转权人。土地承包经营权转包、互换的，承包人应当向发包人登记备案，以便于土地使用权的跟踪管理。土地承包经营权转让的，应当符合法定的条件，应当经发包方同意，并与发包方变更原土地承包合同。承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事合作生产。土地承包经营权的其他流转方式，有招标、拍卖、公开协商、合作、“四荒地”抵押等方式，如果符合法律规定则可以灵活运用。

    二、物权动态

    由土地流转权所导致的物权变更、转让、消灭，因不同的土地流转方式而产生新的物权类型。此处将入股流转从略。

    1.土地承包经营权转包的物权动态。原承包人的土地承包经营权是否因此而消灭，要视承包期限等情况而定。在土地承包的有限期内原承包人转包后的产权基本不变，受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包权人支付转包费。在土地承包的有限期届满以后，转包权与受转包权因承包期限届满而结束，当事人双方的土地承包经营权因此而自动消灭。所谓转