当代物权法百科全书小辞典初稿523-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿523-1

    已设立的建设用地用益物权及其保护

    已设立的建设用益物权，指在同一块或者毗邻的一块建设用地上，在先设立的地表、地上或者地下的建设用地使用权，并包括在先设立的地役权。所有这些老用益物权应当重点保护，这也是本条款的中心思想。

    本条款要求“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”，指新用益物权人应当尊重原用益物权人已经设立的地表权、地上权、地下权和地役权，遵守物权法相邻关系的相关规定，不能妨碍老业主正常的生产、生活，也就是对于已设立的建设用益物权的法律保护。

    应当注意的是，划拨型建设用地使用权一般不属于用益物权，对于新老用益物权人需要统一限制。如国家机关的建设用地使用权是制度信托所有权项目下的建设用地使用权，比用益物权的权利更大，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的制度信托所有权。

    一、建设用地使用权的取得

    建设用地使用权的取得，主要包括建设用地使用权设定取得和他人的转让而取得。

    1.建设用地使用权因设定而取得

    即通过订立建设用地使用权设定合同而取得建设用地使用权。这是取得的主要方式。国家划拨的建设用地使用权则另当别论。我们所说的建设用地使用权，实指通过公开招标、公开协商和拍卖取得的建设用地使用权。

    建设用地使用权设定合同，指土地所有权人与建设用地使用权人订立合同取得建设用地使用权。在登记生效主义要件的法制条件下，建设用地使用权设定合同需要以书面形式订立，并经过登记后发生法律效力。未经登记，建设用地使用权不能成立，违章建筑不受法律保护。

    按照德国物权法“地上权”登记的经验，业主取得建设用地使用权以及建筑物所有权，应当“必须在双方当事人同时在场的情况下向土地登记处表示。”这样可以防止暗箱cao作、单方面cao作和造假cao作，才能公示效力。

    2.建设用地使用权因转让而取得

    建设用地使用权因他人转让自己的建设用地使用权之合约取得。这是取得的次要方式。建设用地使用权转让，一般民事主体是在购买房屋时附带取得建设用地使用权，只有公事主体和房地产开发商才能单独取得建设用地使用权。

    有偿的建设用地使用权为物权化的一种对象，具有可流通性的一面，故可以成为买卖的标的。建设用地使用权人一旦将建设用地使用权转让给受让人，受让人便可取得建设用地使用权。在登记生效主义条件下，建设用地使用权转让合同需要以书面形式订立，并经过变更登记后发生法律效力。未经变更登记，建设用地使用权也不能成立，违章建筑也不受法律保护。

    当事人在设定建设用地使用权时，可以约定限制建设用地使用权的转让或者再转让，以免发生一地多卖的现象发生。

    二、新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权

    本条款关于“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”的命题，是对于新老权利人保持良好物权关系作出的概括性规定。这可能涉及到方方面面的具体问题，本文仅作概要性的分析。

    第一，新权利人应当尊重老权利人的先取特权

    已设立的用益物权，已经先于新权利人行使建设用地使用权和建筑物的所有权、共有权，这是一种自然的先取特权。自然的先取特权，是按照“先来先到”、“先来先占”、“先来先建”等优先权秩序，老权利人早先一步行使了建设用地使用权和地役权等配套便利的权利。新权利人如果欲与老权利人分享某些便利的权利，须经老权利人的多数人同意才能执行。

    已设立的用益物权，不仅仅限于本基地以内的建设用地使用权，其权利可能扩及本地基以外的地役权。譬如，建设与本小区相连的道路、桥梁、绿化带和各种管线，可能延伸至其他小区的土地上来。新权利人不得随便以任何借口侵占、毁损这些附属设施和侵害先取的权利。某些地方修地铁、修隧道、涵洞等，尽管是属于公共利益的需要，也要尊重其他人的先取特权和先成立的建设用地使用权。

    第二，新权利人应当尊重老权利人的相邻关系

    建设用地使用权的相邻关系，可能包括有两种关系。一种是本小区的相邻关系，一种是本小区与其他小区的相邻关系。无论是哪种相邻关系，双方都有义务依法维护这种相邻关系。

    那么，提到相邻关系，为什么特地单提新权利人的义务呢？这是因为，新权利人除了共同的义务以外，还有一些单独的义务。譬如，新开发的楼盘，按照地方政府制订的“生活居住建筑间距”的规定，要求与所在楼的间距达到法律规定的低限是18米，为的是不影响原楼盘居民的采光、日照、通风的质量，同时避免建设过程中出安全事故。

    几年前，在南方某市就出过这种事故。某个新开发的楼盘，基础施工时，所挖掘的地基坑较深，离隔壁一座宾馆的距离也太近，又由于地桩围墙打得不牢固、连日下暴雨，结果，地桩垮埸导致隔壁的宾馆副楼共18层垮掉了一面墙壁，当场压死5名、压伤8名员工。接着，投资方、承包方主要负责人被刑事拘留。最后肇事者共被罚款、赔偿损失2000多万元。他们不尊重老权利人的相邻关系，害人又害已，教训非常惨痛。

    有的地方，明文规定了新建设用地使用权人的过失赔偿责任。根据技术鉴定得出结论，确实影响相邻原楼盘居民的采光、日照、通风质量的，按照居民居住面积大小，要求当事人给予受害的每户家庭赔偿800元至2000元。

    第三，新设立的地役权不能损害原地役权

    我们知道，关于物权的保护，权利人有排除妨害请求权、恢复原状请求权等权利。这一类物权保护，有“无条件保护”