当代物权法百科全书小辞典初稿525-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿525-1

    建设用地使用权划拨方式与土地类型

    一、基本要领

    建设用地使用权的设立方式，亦称建设用地使用权的出让方式，即一级建设用地使用权的设立方式，是与中国建设用地所有权国有制相联结的统一的不动产设立制度，主要由特别法或者专门法作出具体规定，主要方式是采取有偿出让或者政策划拨等方式出让与设立建设用地使用权。其适用范围与对象，因地产经济的定位模式或者公共利益的不同对象而不同。建设者一级建设用地使用权的设立方式，与业主二级建设用地使用权的设立方式也有所区别，法律调整不动产物权对象和诉讼维权的渠道也有所区别。

    建设用地划拨方式，是指县级以上人民政府对于建设用地依法批准，在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付使用，或者将建设用地使用权无偿交付建设用地使用权人使用的方式。在土地所有权二元化情势下，国有的土地不能满足公共利益与经济建设上的需要，国家需要向农村大批量地征收征用集体共有的土地。征收征用集体共有的土地完毕后，地方政府才有机会将建设用地使用权依法交付于建设用地使用权人。

    建设用地划拨方式的经济方针与物权化方针政策特点如下。

    第一，建设用地划拨方式主要由特别法、专门法规范与调整，不在于普通物权法和担保物权法规范与调整的范围之内。

    物权法已经将建设用地使用权进行特别规定。从第135条至第151条，基本规定的是有偿使用的建设用地使用权，对于划拨的建设用地使用权则很少规定。其主要原因是，一则，对于划拨的建设用地使用权是可圈可点的内容本来就很少，作为普通法的物权法更是没有多少发挥作用的余地。二则，划拨的建设用地使用权主要由土地管理法、城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例等特别法、专门法规范与调整，不在于普通物权法和担保物权法规范与调整的范围之内。

    划拨的建设用地使用权特别敏感，它牵涉到一系列法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系与社会关系，在各种特别法、专门法没有现成规定的情势下，物权法作为普通法、下位法不敢贸然另行作出规定。即使是别出心裁地作出了另类规定，也不一定能够了生法律效力。物权法的立法目的，在于确认、保护与利用物权，也可以对于现成的法律、法规进行物权化规定与归纳，不能对于政治上经济上特别敏感的划拨的建设用地使用权提前作出规定。事实上，物权法的绝大多数条款一遇到政治上经济上特别敏感的物权关系问题，总是这么做的。

    第二，建设用地划拨方式形成的建设用地使用权，或者是制度信托所有权之类的制度信托物权。

    物权法已经将建设用地使用权列入“用益物权编”进行专门规定。为了尽量避免其他的物权类型与用益物权混淆，同时为了省略一些文字内容使其精炼，故在其编制中很少涉及到划拨方式形成的建设用地使用权方面的内容。诚然，根本原因在于如上所述，建设用地划拨方式主要由特别法、专门法规范与调整，不在于普通物权法和担保物权法规范与调整的范围之内。

    现行的物权法教科书和通说中，对于用益物权型建设用地使用权表示关注，并有很多心得体会并且研究得很到位。但是都有一些通病。

    一则，对于划拨方式形成的建设用地使用权到底是属于什么权属对象则只字不提。很多人懂得物权关系中的两大门类：收益租赁关系与使用租赁关系。前者产生用益物权关系，后者产生用益权关系、单一占有关系和单一使用权关系等更低级的物权关系。正规的物权关系一般有五层物权关系。但大多数人只懂得所有权关系、用益物权关系这两层物权关系，少数人只懂得所有权关系、用益物权关系和用益权关系这三层物权关系。那么，在收益租赁关系与使用租赁关系都或多或少地存在制度信托关系和一般信托关系。

    其实，整个经济社会与物权社会中，凡是两个人以上形成的共有的物权关系甚至于劳动关系，归根结蒂就是信托关系。包括有形物以至于无形物的占有、使用、收益、处分或者支配、管领、控制、持有等等权能上，或多或少地产生一般信托关系或者制度信托关系。涉及到建设用地使用权这么严重的物权类型，怎么没有一般信托关系或者制度信托关系呢？

    确切地说，有偿出让型建设用地使用权，是把一部分制度信托关系转化为一般信托关系，保留了大部分的制度信托关系，但其基本原型仍然是用益物权关系。划拨方式形成的建设用地使用权，几乎原封不动地保留了制度信托关系，其基本原型是制度信托所有权关系。设问：国家机关享用的建设用地是用益物权吗？不是！国家机关享用的建设用地是所有权吗？也不是！标准答案是：国家机关享用的建设用地是制度信托所有权。

    制度信托所有权应当是法定的，尽管如果没有明文规定，是由客观规律确定的，是不以人们的意志为转移的。一般信托关系是由当事人的物权关系、法锁关系或者劳动关系等关系约定的，但任何的约定不能违反法律规定。

    整个大陆法系并不重视信托关系，而英美法系却非常重视信托关系。英美法系的信托地产权制度是相对精确的制度。

    二则，对于用益物权型建设用地使用权与所有制制度、所有权制度和用益物权制度是个什么法律关系闭口不谈。

    三则，微观物权法、古典物权法的思维方式根深蒂固。

    第三，建设用地划拨方式将受法律严格控制，防止国有资产的大量流失。

    建设用地划拨方式一般为法定的无偿援助的方式。这种方式已经在大幅度缩小范围并严格控制。如今的地价扶摇直