当代物权法百科全书小辞典初稿555-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿555-1

    地随房转原则

    地随房转原则，指建筑物、构建物及其附属设施或包括地上附着物转让、流转与建设用地使用权一并处分的原则。基于“房地合一”基本原则考量，建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构建物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分，这是不动产转让或者流转规则，任何单位与个人不得违反规定。

    鉴于中国建设用地所有权国有化和一般民事主体不能单独自由买卖土地的情势，地随房转原则遂成为最普适性的规则，广泛适用于建筑物、构建物及其附属设施转让、流转与建设用地使用权一并处分的情形。究其实，“房转”是主转、主动转、自由转，“地转”是从转、被动转、不自由转，房屋所有权的转让权优于建设用地使用权的转让权。诚然，地随房转原则的对象或方式不限于本条款中的四种形式，其他形式能够与本条款之地随房转原则对号入座的，或者其他法有规定的，本法是不会禁止的。

    一、标准的“地随房转原则”

    标准的“地随房转原则”，指“房地合一”原则中，最切合中国“以房屋所有权为主，以建设用地使用权为辅，房屋所有权与建设用地使用权不分离”的普适性原则即“房地合一”的物权化制度。

    房地产管理法第32条规定了“房地同时移转原则”，也可称之为“地随房转原则”：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条规定了“房随地转原则”和“地随房转原则”：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”

    以上房地产管理法所称房屋，包括地上的建筑物、构建物及其附属设施。以上所称土地使用权，指建设用地使用权。其中，“抵押”一项流转方式，本条款没有列举。

    本条款没有将“抵押”与“转让、互换、出资或者赠与”四种流转方式一同列举上去，也许是有一定原因的。“抵押”是一个债权债务的法锁过程，抵押人并没有实施权利的交接仪式，于抵偿债务之前仍然保留了原有的不动产的权利，或者保留了建筑物所有权的权利。所有这些，证明了抵押的“房地合一”物权化调整与转让、互换、出资或者赠与的“房地合一”物权化调整有些差别。

    如果将本条款的主语与宾语翻转过来，就成了“土地使用权转让、抵押时，土地使用权和该土地使用权范围内的房屋所有权同时转让、抵押。”

    单从土地使用权或者房屋所有权转让来说，“地随房转”和“房随地转”的区别不大，均属于强制性的“双重流转原则”。抵押就不同了：（1）如果是抵押房屋，并且“地从房押”，带有强制性的一面，也比较容易执行。因为房屋所有权是公民的，土地所有权是国家的，两头都要兼顾。（2）如果是抵押土地使用权，并且“房从地押”，可能带有强制性和半强制性、自愿性的几面。毕竟，土地面积大于房屋面积，商量的余地比较大一些。

    二、分类的“地随房转原则”

    分类的“地随房转原则”，指国有土地使用权与集体土地使用权进行分类，并将国有土地使用权划分为出让式和划拨式两个类别，运用于担保物权之中，联系地上建筑物的权限进行适当的物权化调整，以便于分离出紧密型、松散型、可塑型、限制型和禁止型“地随房转原则”。

    担保法第36条规定房屋与土地使用权一同抵押的对象：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地使用权上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的国有土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

    以上条款，包含的意思是以下几层：

    （1）城市松散型“地随房转原则”。以划拨方式取得的国有土地使用权上的房屋抵押的，也可以“房地合一”或“地随房押”，但限于“房屋占用范围内的国有土地使用权”。将划拨的土地使用权转变为出让的土地使用权，需经过公开出让的形式进行，并补交相应的土地价款。清偿债务时，抵押权人是处于二级受偿权人的位置。

    （2）城市紧密型“地随房转原则”。以出让方式取得的国有土地使用权的抵押，可以全部受让土地使用权出押，可以“房地合一”或“地随房押”；

    （3）乡村限制型“地随房转原则”。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，因为不是国有土地使用权，是集体的土地使用权，并且农用土地有“专地专用”原则上的限制。

    （4）乡村可塑型“地随房转原则”。利用乡（镇）、村企业的土地使用权建造的厂房等建筑物抵押的，也可以“房地合一”或“地随房押”，但限于“房屋占用范围内的国有土地使用权”；

    （5）乡村紧密型“地随房转原则”。乡（镇）、村企业以出让方式取得的国有土地使用权的抵押，与第（2）项的“房地合一”或“地随房押”形式相同。

    （6）乡村禁止型“地随房转原则”。农村宅基地使用权不能抵押，农民自有房屋可以抵押。这一方面不符合“房地合一”或“地随房押”。

    三、注意事项

    关于不动产转让、互换、出资或者赠与类“房地合一”的注意事项如下：

    第一，“房地合一”物权化双重保护原则仅适用于不动产部分，附着于不动产中的动产部分不在此调整之列。无论是“地随房转”或者是“房随地转”，法律不考虑动产物专门作整套保护的法砝。

    因征地、拆迁导致他人动产财产毁损、灭失