当代物权法百科全书小辞典初稿636-2 (第2/2页)
律保护。如财产质押、留置过程中，债权人负有履行保管财产不受毁损、灭失的义务，这是法定的义务，无论担保合同中是否已经写上违约金和损害赔偿金的项目，质押人、留置人等债务人都可以在事后主张这种权利。 “债务人”这个概念，是应当动态地对待，不是一成不变的。譬如，担保人为了确保清偿债务，将自己的财产或者财产权利质押、留置于担保物权人，所有债务清偿完毕以后，债权人、担保物权人迟迟不归还其财产或者财产权利。然而，担保合同中，债权人、担保权人主张了对方违约金的条文。到得债权人违约时，仅能行使“返还原物请求权”，这是显然不公平的。违约金是罚款金，“返还原物”仅相当于本金，两者之间的价值或者交换价值相差太远。 当所有债务清偿完毕以后，债权人迟迟不归还其财产或者财产权利的事实发生以后，原债务人一跃而成为债权人，原债权人一下子而成为债务人，并将“在担保行为中，只有因债务人的违约行为导致不能履行债务时，违约金才可以纳入担保物权范围”的法律要件并轨起来执行才对。 按照通说，当事人约定了违约金，一方违约时，应当按照该约定支付违约金。如果约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；如果约定的违约金高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。所以，在计算担保范围时，违约金应当以人民法院或者仲裁机构最终确定的数额为准。 涉及到违约金问题时，应当关注以下几个问题： 第一，违约金问题，是债权人和债务人双方的维权的权利，不是债权人单方面的权利。 既然在主债权合同中双方都可以提出违约金的主张，那么，同样道理，在担保合同中双方都可以提出自己的主张。最好是“一对一”的方式解决，如债权人在担保合同中提出了违约金的主张，那么，（1）债务人在担保合同也提出违约金的主张；（2）如债权人在担保合同中没有提出违约金的主张，那么，债务人在担保合同也不要提出违约金的主张；（3）如债权人在担保合同中没有提出违约金的主张，而债务人在担保合同却提出违约金的主张，一般而论，应当是属于过分超前的主张。第3点供供参考。担保合同中，债务人处于弱势地位，如第3点发生后，债权人会利用自己的优势地位进行反制，对于债务人可能会更加不利。
第二，违约金问题，是依据约定的执行，还是依据法定的执行。 以上问题，需要具体情况具体分析。应当这样办理，是否更加合理一些？ 先看约定的执行。 （1）债务人违约的事实行为已经发生，债权人有权依据担保合同约定收取债务人的违约金； （2）债务人违约的事实行为已经发生，债权人无担保合同约定，不能收取债务人的违约金； （3）债权人违约的事实行为已经发生，债务人有权依据担保合同约定收取债权人的违约金； （4）债权人违约的事实行为已经发生，债务人无担保合同约定，不能收取债权人的违约金； 再看法定的执行。 （1）债务人违约的事实行为已经发生，债权人无担保合同约定，但主债权合同中有约定，债权人有权依据主债权合同约定收取债务人的违约金； （2）债务人没有合同记载的违约行为，但担保物或者担保的权利，或者违反了公共利益、国家利益的制度，或者损害了知识产权人的根本利益，同时因虚假担保合同对于债权人造成被罚款等实质上、精神上的损害，债权人有权依据法律规定收取债务人的违约金； （3）债权人违约的事实行为已经发生，债务人无担保合同约定，但主债权合同中有约定，债务人有权依据主债权合同约定收取债权人的违约金。 以上三种“法定的执行”是主要的例子，如果对照合同法第52条五大类“无效合同”来排列，还可以举出一些可以法定执行的地方。 关于违约金的计算标准，一般是与银行存贷款利率挂钩执行的。由于银行存贷款利率实行浮动制度，法学界也不好对此作出断定式的解释，只能是顺其自然。 最高人民法院法释[1999]8号批复中“参照中国人民银行1996年4月30日发布的银发[1996]156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容删除（法释[2000]34号）。 目前商业银行的贷记卡消费，逾期付款违约金标准可以按每日万分之三计算，担保合同违约金计算标准，以此参照应当可行。 相关法律：物权法第173条 相关名词： 〖担保物权的担保范围〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416