当代物权法百科全书小辞典初稿664-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿664-2

    法定不动产集合抵押

    一、基本概念

    法定不动产集合抵押，亦称房地集合抵押，指依据现行的不动产抵押关系法规定，专门针对建筑物或者建设用地使用权包括地役权连带抵押方式，作出“主从集合抵押”或“房地集合抵押”的原则性行为限制。无论是以建设用地使用权名义抵押的，或者是以建筑物所有权名义抵押的，必须执行“一并抵押”的集合抵押原则。其中，建设用地使用权是个纲，纲举目张，无论是主动型还是被动型、子母型、交叉型法定不动产集合抵押，一切均围绕着建设用地使用权进行集合抵押以至财产转让。主要由不动产抵押关系法和不动产登记管理法规范与调整，不动产权利从设立、变更、转移至消灭，涉及到“房地一致原则”或者“房地合一原则”的规定，担保物权法与普通物权法、制度物权法的规定完全是一致的。

    物权法第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

    本条款，是关于法定不动产集合抵押或法定的、强制性的不动产集合生效主义抵押的规定。包括了以下内容。

    第一，明确规定了法定不动产集合抵押的基本原则，将普通物权法中的“房地一致原则”或者“房地合一原则”，移植到担保物权法中来，使得两种法律关系得到完美的结合。

    本物权法第146条关于“建筑物随同建设用地使用权一并处分”的规定，第147条关于“建设用地使用权随同建筑物一并处分”的规定，都是“房地合一”的大原则，都是“房随地走”或者“地随房走”的好办法。将以上公式套用到本条款中来，就是“房随地押”或者“地随房押”。第164条规定了“土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让。”

    不动产集合抵押，相当于准处分、准转让。故在担保物权法中同样要坚持“房地一致原则”。所谓房屋抵押和建设用地使用权抵押，可以看作“有待转让”、“即将转让”和“可以转让”而已。

    第二，不动产集合抵押的基本原则是法律规定的，任何单位与个人是不得违反的。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

    不动产集合抵押的基本原则，基本上是由担保物权法规范与调整的。但是这项基本原则在普通物权法和制度物权法都有统一的规定。如城市房地产管理法第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”这就是制度物权法的规定。

    第三，建筑物抵押和该建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押，包括地役权抵押，从设立、变更、转移至消灭，应当采登记生效主义物权化原则。

    物权法第187条重申了，建筑物抵押和该建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押“自登记时设立”，实行的不动产抵押权登记生效主义物权化方针。《土地登记办法》第36条、第43条、第53条分别规定了土地使用权抵押的初始登记、变更登记和注销登记的规定。

    实质上，从普通登记法、担保登记法到制度登记法，对于法定不动产集合处分、转让，统一实行登记生效主义物权化方针。再次说明了，涉及建设用地使用权类不动产的设立、变更、转移至消灭，担保物权法的规定与普通物权法的规定、制度物权法的规定有许多共同之处。其中，“房地一致原则”和“登记生效主义原则”三者之间都是完全一致的。

    法定不动产集合抵押，亦称法定的、强制性的不动产集合生效主义抵押。建筑物母子体系和土地使用权母子体系非集合抵押不可，非集合抵押不能算数与生效—“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，等于是不动产集合抵押的命令式规定。这跟“拟定的动产集合抵押”的情形有所不同。有“强制式、命令式”的完全不动产集合抵押以至转让与“自愿式、自由式”动产集合抵押以至转让上的区别。

    法定不动产集合抵押的类型，指法定不动产集合抵押活动的类型。其活动的过程，只要当事人一启动一个母体母系的抵押物，其余的子体子系抵押物如影随形般地集合在一起抵押，形成巨大的集聚热岛效应，可称之为“法定不动产集合抵押集聚热岛效应”。其集聚热岛效应，为我们揭示了法定不动产集合抵押的面纱：法定不动产集合抵押，不仅仅限于建筑物与建设用地使用权的母体式抵押，是母体与子体、母系与子系以及两大体系之间的大集合、大融会。

    二、一般分析

    1.“主从集合抵押”或“房地集合抵押”

    “主从集合抵押”或“房地集合抵押”，源于土地、房屋或建筑物不动产的主从物不可分性和其集合物权设立、变更、转移、消灭的同一性，决定了建设用地使用权或者建筑物不得单独抵押，必须执行“一并抵押”，即必须执行“地随房走”或者是“房随地走”的集合抵押原则。

    所谓主从，指主物和从物。从理性的或者法律的角度认识，建筑物必须依土地而建设。没有土地作根基，建筑物就成了“海市蜃楼”，只能停留于梦幻的童话小说中“遐想”。但是，任何土地是不必依建筑物而存在，有建筑物的负担和没有建筑物的负担，土地是依然存在的。如果没有人为的或者自然的破坏，任何土地可以独立存在40亿年以上。由此可见，土地任何时候是主物，建筑物任何时候是从物。并且，由此推及，建设用地使用权是主物权，建筑物所有权是从物权。当然，对于业主个人而言，总会认为是“建筑物是主物，建设用地是从物”