当代物权法百科全书小辞典初稿672-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿672-2

    抵押宅基地属于次高级零物权

    一、基本理念

    抵押宅基地属于次高级零物权，是指在物权法第184条关于不得抵押的6大类型中被限制程度最低的一种法定的高级零物权。因为宅基地上的房屋及其附属设施存在继承、赠与甚至于在家族内部抵押、转让、处分的可能性，必然会导致房屋及其附属设施下面的宅基地使用权和地役权一并继承、赠与、析产甚至于在家族内部抵押、转让、处分，并且某些地区在试验农民集体、个人住宅房屋的可行性，总体上不会如农村耕地、自留地、自留山那么严格，故暂时定义为“次高级零物权”。

    抵押宅基地之次高级零物权，主要由所有制制度、所有权制度、用益权或者享用权制度和抵押权制度规范与限制，制度物权法、特殊政策物权法起核心作用，担保物权法和普通物权法起辅助作用。其法律关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系相当复杂，其中有许多老大难问题有待于将来一并破解。

    宅基地使用权的性质，主要有以下几点。

    1.宅基地来源复杂，导致了其法律关系、物权关系等关系复杂。

    宅基地主要来源于祖传、按政策分配、新农村建设集合等几个渠道。古代社会称宅基地的地主、房主为业主，民国民法改成了所有权人，新中国宪法规定了宅基地归集体所有，村民宅基地的权利限于使用权。有人认为宅基地使用权是用益物权（占有权、使用权、收益权），有人认为宅基地使用权是用益权（占有权、使用权），但都是享用权。

    宅基地使用权本来是个私物权，但仍然受公法调整和公物权限制，导致了其法律关系、物权关系等关系复杂，抵押宅基地属于次高级零物权是其中的表现形式之一。

    2.宅基地使用权是依据村民的身份权取得与保持的稳定的一类住宅建设用地使用权。

    村民的身份权是很特殊的人身权，承包地、自留地、自留山和宅基地全部是由此特权取得的，全部是无偿取得的土地使用权。由于农民是困难、弱势群体，故法律向弱势者一方倾斜，平均了地权，保障了农民基本的生产、生活资料的需要，体现了社会主义制度的优越性。

    因为宅基地使用权是无偿使用的，性质上跟城市中无偿使用的建设用地使用权保持一致，限制流通、抵押、转让与处分，故抵押宅基地属于次高级零物权。

    3.宅基地上住宅与附属设施的所有权一般归个人所有均属于限制流通的财产，可以在限制的范围内与房屋及其附属设施下面的宅基地使用权和地役权一并继承、赠与、析产，甚至于在家族内部抵押、转让、处分，但总体上均属于限制流通的财产。

    讲抵押宅基地是次高级零物权，主要是从两个基本点来考量的。一是法律所限制的等级，既不能与土地所有权相提并论，也不能与耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施的信托所有权相提并论。二是法律只是在市场流通方面和对外物权方面进行了限制，而在对内物权关系方面并不限制。可以在限制的范围内与房屋及其附属设施下面的宅基地使用权和地役权一并继承、赠与、析产，甚至于在家族内部抵押、转让、处分，但总体上均属于限制流通的财产。公民的私有财产需要保护，公民的继承权、传承权、居住权、家庭财产共有权和困难救济权等权利受法律保护。

    4.目前将抵押宅基地列为次高级零物权是适当的，将来的事情需等待将来解决问题。

    2005年我们在讨论修改物权法草案第三稿的时候，人们都很关心宅基地、农民私有产权房、集资房和其他的小产权房表示非常关注。现在的物权法第184条，原为物权法草案第三稿第206条，内容上是一模一样的。

    宅基地使用权违规取得和违章建筑在许多地方是客观存在的，他们本来是不合法的，如果让他们公然抵押、转让、处分，对于整个社会是更加不公平的。

    农村有许多地方赌博风气盛行，如果法律允许宅基地和私人房屋抵押，就会导致很多人无家可归，影响到农村社会的稳定。

    宅基地确实需要限制抵押、转让、处分，目前将抵押宅基地列为次高级零物权是适当的，将来的事情需等待将来解决问题。

    二、一般分析

    立法专家指示，宅基地是农民生活的必需品和赖以生存之所在。从保护广大农民的根本利益出发，禁止抵押宅基地，是题中应有之义。

    比较而言，抵押耕地当属于次高级“零物权”，仅次于禁止抵押土耕地、自留地和自留山类型的“高级零物权”。

    禁止宅基地抵押的规定，是本条款第二项四大内容之一。耕地、自留地和自留山主要侧重于农业或农民生产资料的必需品范畴，而宅基地完全属于生活资料必需品范畴。同是土地使用权，宅基地的功能作用和经济性质不如耕地、自留地和自留山的使用价值和经济价值高。与此相适应，同是被禁止抵押的对象，抵押耕地、自留地和自留山之零物权应当说比抵押宅基地的零物权应当高一个等级。

    再仔细观察一番，抵押宅基地的零物权与抵押耕地、自留地和自留山之零物权相比，除了生活资料与生产资料的重大差别、经济价值和交换价值的重大差别以外，还有其他一些不同性质的问题。

    一是，同是土地使用权，宅基地的物权等级比其他三项地权的物权等级要差一级。就是说，宅基地使用权人的物权等级是土地的占有权和使用权，没有收益权，笔者称之为土地用益权（占用权）；其他三项地权的物权等级是土地的占