当代物权法百科全书小辞典初稿678-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿678-2

    禁止流押

    一、基本概念

    禁止流押，亦称抵押财产不法的清偿约定的禁止，是中国担保物权法律体系的一项法定的定限物权制度，旨在保证抵押权实现机制的统一性、稳定性与规范化、透明化，戒备抵押权人急功近利、草率从事，防止处分抵押财产违规cao作、暗箱cao作甚至于损公肥私、行贿受贿，同时赋予债务人以相对平和的法治平台，轻装上阵地履行债务，以期收到公平合理的法律效果。“抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，是经过反复研讨和多年来的司法实践检验的法定的定限物权制度，于担保物权法律体系中属于特别规定的性质，优于一般规定的法律效力。

    物权法第186条明确规定：“抵押权人在债务履行届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这种规定的立法目的，在于以折中主义的扁平化作法，两害权衡取其轻、两利权衡取其重。

    第一，禁止流押以金钱债为标的，可以化解抵押权人在债务履行届满前的不确定因素，是比较公平合理的选择条件。

    抵押权源于金钱债权，为保障债权人对于债务人的金钱债优先受偿或者完全受偿，才选择设立不动产或者动产的抵押权。

    某种意义上说，倘若抵押权人在债务履行届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，这确实是一种很方便的选择方式，甚至于可以相对地减少一些诸如拍卖、变卖之类的交易费用。但这不是最优化的选择。

    首先，金钱债权的交易与抵押物的所有权交易毕竟是大不相同的。金钱债权以抵押物的变价来清偿债权，可以还原金钱债权的本来面目，化解所有权交易的很多矛盾。多数情势下以所有权交易代替金钱债权的交易是对于债务人不利的，债务人为了急于还债，不惜以大杀价的办法来忍痛割爱，吃亏后因反悔而引起物权纠纷。也有的时候是债权人上当受骗。因为抵押物不为抵押权人占有，对于产品质量、市场行情等情况也不了解，吃亏后因反悔而引起物权纠纷。禁止流押是人类社会几千年来的经验总结，实践证明是利大于弊的。

    其次，债权人也有机会取得抵押物的所有权。抵押物拍卖、变卖时，债权人参与公平竞争，也可以自己的方式取得抵押物的所有权。同样是抵押物的所有权交易，流押的所有权交易是在背地里私下商定的，容易发生通同作弊、以权谋私等不法行为，损害国家的、集体的、公司的利益。而面向市场、面向社会的所有权交易，程序合法、公平合理，可以消除许多不确定因素、消除双方的误会、消除内幕交易、消除腐败现象。抵押权行使阶段，抵押权人以普通竞争者身份参与取得抵押物的所有权，符合阳光程序、公示效果和公信效果，化解双方的矛盾。

    第二，当事人的意思自治主义必须建立在遵循商品价值规律、物权发展规律基础上进行理性的考量，不能违反科学地乱搞自由主义处分办法。

    当事人的意思自治主义和抵押合同是有法律底线和道德底线的。将抵押债权称之为抵押权法锁，是对于债权人和债务人同为被法律锁定的对象。自由是对纪律而言的，当事人也不能完全预见抵押物的实际价值，更不能保证债权人因流押而取得所有权后不发生物权纠纷。

    禁止流押的规定是科学的，科学地反映了商品价值规律、物权发展规律，科学地反映了程序正义、实质正义的物权化方针。

    第三，禁止流押的特殊性、均衡性、定限性和连贯性，批评了抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的非理性。

    根据禁止流押的四大特性来定位反流押，是物权法定、物权保护、物权利用的重要步骤，批评了抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的非理性。

    第四，对于担保法规定的修改。

    担保法第40条规定：“订立抵押合同时”修改为“抵押权人在债务履行届满前”，更加切中肯啟。因为抵押权人在债务履行届满前是个关键时刻，同时也包括了“订立抵押合同时”。但仅仅是“订立抵押合同时”，并不一定包括“抵押权人在债务履行届满前”。

    二、一般理解

    所谓流押，就是抵押合同当事人约定打破常规，于抵押权人在债务履行届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，从而致使实现抵押权的法定程序紊乱而流产，而不是指抵押合同和抵押权的流产。

    “流押”的另外一层含义是“虚假抵押”。“流”，《说文解字》解释的本义是“水流动”。会意字，从淼“水水”，巟示水向前流动的意思。巟之本义为胎儿随羊水产出，引以称疾。

    广东方言称“流”为“假”的意思，如假货、假东西、假事物为“流野”，与“正野”（坚野）相对，其义是虚假。虚假抵押，与阳光化、真实化抵押是相反的事物，是要坚决反对的苗头。当然，虚假抵押也有两层含义，第一层含义，是真真确确是虚假抵押。这类现象，大多数发生在国有企业里，某些国企的管理人员，与不法之徒沆瀣一气，名为抵押国有资产，实为贱卖、贱送甚至于白送给同党分子，自己也从中分一杯羹。因为是双方当事人之间暗箱cao作、相对保密的隐蔽交易，如果将流押合法化，彼此之间的非法交易就会变得更加轻而易举。对于这种恶劣行为，要从源头上、法制上加以坚决制止，不留情面。

    第二层含义，是如广东人所说的“流野”的抵押。即使当事人的抵押是有真实意思的表示，可客观上造成了虚假的事实的发生。本来，法定的抵押权是以交换价值为中心展开的，