当代物权法百科全书小辞典初稿699-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿699-2

    放弃抵押权或者顺位责任的免除

    一、基本理念

    1.放弃抵押权的责任免除

    （1）定义

    放弃抵押权，指抵押期间因抵押权人的主观或者客观原因而将抵押权放弃，不再继续行使抵押权的特殊情愿。担保物权法和担保法承认这种行为是合法的，允许抵押权人自愿放弃抵押权的事实行为。抵押权人放弃抵押权，不必经过抵押人的同意，但有告知当事人的义务。抵押权人放弃抵押权的，抵押权消灭。此时抵押权人会变成普通债权人，其债权应当与其他普通债权人按照债权的方法或比例受偿，但不再有优先受偿权。

    （2）后果

    一是放弃抵押权的连锁反应。立即导致抵押权消灭、担保合同撤销、担保债权法锁解除。不再发生抵押权关系，不能控制抵押人和抵押财产，不能享受优先受偿权。抵押权人由担保物权人变成普通物权人、由担保债权人变成普通债权人，只能由普通物权法、普通债权法、普通合同法规范与调整，存在普通法锁关系，其债权应当与其他普通债权人按照债权的方法或比例受偿，但没有优先受偿权。

    二是责任免除办法。对于债务人、代理物保人、代理保证人等抵押人，全部放弃抵押权的则全部免除担保责任，部分放弃抵押权的则部分免除担保责任。对于代理保证人优先免除责任。债务人、代理物保人、代理保证人同时并存时，首先免除代理保证人和代理物保人的担保责任。如果其他担保人承诺仍然提供担保的，其责任不予以免除。

    2.放弃抵押权顺位的责任免除

    （1）定义

    抵押权顺位的变更，是指同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序替换，其前提条件应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后，才符合抵押权顺位的变更要求，全体当事人之间约定生效的情形除外。抵押权顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺序上行使优先受偿权。通常的变更规则，应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后，放弃的抵押权被除名，其他在位的抵押权应当按照已有顺序前移，不能插队打乱顺序。如果某个抵押权人欲插队打乱顺序，应当经过全体抵押人约定生效。

    （2）后果

    一是未经其他抵押权人同意，对他人产生不利影响的，要承担侵权责任。未对他人产生不利影响的，无需承担侵权责任。

    二是已经其他抵押权人同意，对他人产生不利影响的，可以免除责任。未对他人产生不利影响的，无需承担责任。

    三是放弃抵押权顺位的，应当排列在末位，对其他抵押权人无优先受偿权或者完全受偿权，仅对于普通债权人有优先受偿权。

    四是经过其他抵押权人同意变更在靠后位置但不是末位的，应承认优先受偿权或者完全受偿权受到影响。经过其他抵押权人同意变更在末位的，等于放弃抵押权顺位。

    二、放弃抵押权或者顺位的责任免除

    放弃抵押权或者顺位的责任免除，指抵押权人主动放弃抵押权或者抵押权顺位的事由发生以后，对于债务人或者其他担保人担保责任的免除方法。但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

    本条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”对于免除责任的主体和客体范围，作出了弹性的专项规定，具有建设性和指导性的现实意义。

    放弃抵押权或者顺位的责任免除原则，是法定免除与意定免除相结合的原则。法定的是主要的，意定的是辅助的。因为抵押权人与抵押人或者其他担保人之间都有各自的权益边界线，各自的兴趣爱好、动机目的、利益取向是不一而足的。法律要公平公正，首先是要确定法定的范围，其次是于法定范围内作个别调整，即确定意定的条件与机制。整个抵押权体系，法定的是主要的，意定的是辅助的，放弃抵押权或者顺位的责任免除也概莫能外。

    抵押权人放弃抵押权或者顺位以后，到底如何免除责任？“但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”又作何解释？

    首先，所谓“免除责任”是定限的或者是定向的。

    抵押权人放弃抵押权，可以免除债务人的担保债务即自己在这一块儿的债务，法律也不会追究债务人的责任。但是，这不等于是将一切债务一笔勾销，而是将清偿债务的方式变更一下而已。债务人被法定的免除债务是有一定方向的，其范围是被法律限制的。

    担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这里的担保责任与免除责任的分界线是清晰的，两者之间都可以限制在一定范围内，以便于定分止争。

    其次，定限的或者是定向的“免除责任”是可替代的。

    本条款的这一特别规定，是针对被担保的债权既有以自己的财产作抵押的抵押担保、又有其他担保的情形而作出的特殊规定。

    其他担保人，既包括为债务人担保的保证人，也包括提供抵押、质押担保的第三人。这些第三人，在自愿的条件下，可以自己的财产或者另外的方式为债务人抵债。如抵押权人放弃债务人方面的抵押权，可以将该抵押权变更、转移到第三人方面来；如抵押权人放弃债务人方面的抵押权顺位，可以将该抵押权顺位变更、转移到第三人方面来等等。

    依据目前的规定，免除担保责任的程序是这样的：

    一则，抵押权于抵押担保关系中能够顺利地完全实现，免除质押担保关系中质押人的责任；

    二则，质押权于质押担保关系中能够顺利地完全实现，免除保证关系中质押人的责任。

    其前提