当代物权法百科全书小辞典初稿324-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿324-1

    非常规型住改商

    一、基本概念

    非常规型住改商，亦称加减权型住改商或法锁关系的住改商，与常规型住改商相对。指在住改商过程中，因住宅所有权、使用权上附加了某些物权负担，通过加减物权法设立住改商，从而使住改商趋向复杂化多元化，业主的独立自主地位已经动摇的风险型住改商。

    某些物权负担，指抵押贷款、其他抵押、其他债务的负担和其他金融衍生品等法锁负担，以及产权不清、分家或者离婚、将继承等待分割财产的负担等。这些非常规型住改商受限制的条件会更多，能够成功的机率更小，所存续的时间较常规型住改商短暂。

    非常规型住改商，以法锁支配性住改商为主要特征。法锁支配，是指业主的住宅产权存在这样那样的债务负担，被债权法锁锁链没有解除，因此上增加了住改商的难度。另外，业主住宅产业的产权不清、分家或者离婚、将继承等待分割财产的负担也类似于法锁支配。如集资房是无产权房，离婚、将继承等待分割财产的负担，均好像有一种无形的法锁在牵制着业主或准业主。在法无明文规定的前提下，非常规型住改商主要靠当事人习惯法的处理意见，达成协议后才成行。

    二、基本类型

    （一）担保型住改商

    当业主的住宅存在担保物权时，住改商趋向多元化可变度。众所周知，一般而论，住改商的成立与否，除了法律、法规的约束以外，很大程度上取决于业主的意向。

    比如，上述的三种常规型住改商，无论是自主的或者他主的住改商，住宅使用权的转移、变更都离不开业主的同意。当业主的住宅附加了担保物权时，业主的自主权有了一定的变化。其变化的情形有以下几种：一是，在成立担保物权之前，已经住改商了的，住改商可以延续至债务执行期时再作处理。如果延续至债务执行期时已经清偿完毕，业主不再承担债务风险，住改商可继续进行。二是，在成立担保物权之前，没有住改商的，无论是哪种形式的住改商，需经债权人同意，此时，住改商就不能由业主说了算，应当由债权人和业主双方同意才能进行。

    住宅用于担保，一种是业主为自己的债务担保，另一种是业主为他人的债务担保。担保的性质，是在清偿债务之前业主仍然保留标的物的支配权，故出租型、变更型、享用型住改商仍然可以进行。

    进行中的住改商，债权人不能干涉业主的自主支配权。担保型住改商，对于业主而言，实际上是复合性质的住改商。当业主为自己的债务担保时，一方面，业主利用自己的住宅来融资或者以住宅来冲抵债务，另一方面，业主的住宅作用于商业谋利，两者结合，是一种双重利益和有个人风险的复合性质的住改商。当业主为他人的债务担保时，一方面，业主利用自己的住宅担保价值来收取债务人的红利，另一方面，业主的住宅出租给他人作用于商业谋利，是一种有双重、双向利益和双重风险的复合性质的住改商。

    （二）抵押型住改商

    当业主的住宅存在抵押物权时，住改商趋向多元化不确定性。中国的物权法、担保法将担保和抵押视为同一属性的概念，分别定义为担保物权、担保财产权。如物权法第170条关于担保物权的概念是“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第179条关于担保物权的概念可资借鉴。

    抵押型住改商，按照实际情形来划分，可能存在法定的和约定的抵押型住改商两种形态。（1）法定的抵押型住改商。即“债务人或者第三人不转移财产的占有”，在完全清偿债务之前，业主具有抵押型住改商的决定权，是自己住改商还是出租、借给他人住改商，还是由其他人住改商，均可由业主当家作主。债务人可以将所抵押住宅的房产证抵押（交付）给债权人，而住宅的支配权不变，以资交换的条件。（2）约定的抵押型住改商，即利害关系人双方同意破除“债务人或者第三人不转移财产的占有”的规定，在清偿债务的过程中，债务人同意直接将所抵押的住宅交由债权人支配，这就直接排除了业主的抵押型住改商，而以债权人或者抵押权人的抵押型住改商为主体。

    以上两种抵押型住改商，其共同的地方，就是当住宅改变居住功能时，除了要遵守法律、法规和物业规约的规定以外，都有向业主和向债权人、抵押权人告知的义务。

    （三）典当型住改商

    典当，又称典押。典当型住改商，就是典押型住改商。债务人为了融资或者清偿债务，将自己的或者第三者的住宅出典给典当商主，从而获得资金的支持。当典当到期时，出典者或者债务人再以现金结算清偿，赎回所出典的住宅；当典当到期时，出典者不能以现金结算清偿，赎回所出典的住宅，典当公司依法享有就典当财产优先受偿的权利。

    当前，全国的房地产行业异军突起，各种融资方式层出不穷，一度销声匿迹的典当行业又欣欣向荣起来。遗憾的是，物权法对于典当、典押这一重要物权没有作出规定。那么，也只好参照抵押物权的性质来判断这一非常规的住改商了。

    典当型住改商的机理与抵押型住改商有些类似，就是在“以物为押”上相同，有法定的和约定的两种抵押式住改商。

    所不同的是，一来，抵押型住改商，债务人可以是以维持住宅所有权相对平衡、直接获得融资资金支持为目的，也可以是以打破住宅所有权相对平衡、间接获得融资资金支持为目的；而典当型住改商只能是以打破住宅所有权相对平衡、直接获得融资资金支持为目的。两者之间，在融资手段、清偿债务方面，方式方法不同，时间差、剪刀差也不同。典