当代物权法百科全书小辞典初稿500-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿500-1

    土地承包经营权互换转让登记的约束力

    一、基本要领

    1.变更登记的约束力

    土地承包经营权互换、转让变更登记的约束力，即变更登记对抗主义的约束力，是中国政策物权设置的一种二级登记约束力。其特征，是在土地承包经营权的互换、转让合同生效以后，采取登记对抗主义的方式：当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，其约束力为后约束力、二级约束力和软约束力。

    物权法第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

    立法专家解释本条款认为：土地承包经营权有转包、出租、互换、转让等方式，但本条款规定的变更登记只列明了互换与转让两种形式。互换与转让，是将土地承包经营权换由或者转给他人行使，土地承包经营权的主体发生了变更；而转包和出租，原有的承包人与发包人的承包关系不变，承包人仍享有原来的承包经营权。由于变更登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化，以保护善意第三人，而转包和出租不发生权利主体的更迭，因此不要求对转包和出租进行变更登记。（全国人大法工委民法室编著的《中华人民共和国物权法解读》第282页。）

    从以上观点和立法目的看来，由于中国未实行统一的不动产登记制度，对于土地承包经营权和土地流转权的登记制度并不严格，对于转包和出租的登记制度更加松懈。一些成熟的法制国家，对于不动产的任何设立、变更、转移与消灭，一律采取登记生效主义制度。

    转包和出租，确实是原有的承包人与发包人的承包关系不变，承包人仍享有原来的承包经营权。但是，土地使用权肯定发生了变更，并且将承包关系转变为收益租赁关系。外表上是“原有的承包人与发包人的承包关系不变”，内容上是“将承包关系转变为收益租赁关系”。这不是开玩笑的，如果是一两年的转包和出租则出现物权争议少一些小一些，如果是长期的转包和出租那物权争议就大了、多了。土地承包经营权、收益租赁权和土地使用权，其作用不光是在农用土地使用权本身，可能会有连带的或者拓展的权利与义务。

    譬如，关系到种田补贴、种子化肥机械等政策性补贴，出租人、转包人与承租人、受转包人之间怎么协调？又如，转包和出租的土地被政府征收后，关于青苗费、土地补偿费、安置费和其他费用怎么分配？众所周知，真正是为种田而种田，出租人、转包人与承租人、受转包人之间的利益空间都是不大的。但青苗费、土地补偿费、安置费和其他费用是大事，是关系到当事人几十年的补偿费，也是一笔可观的数目字。

    我的家乡湖北省东南一个新市，有一个叫侯安杰的老板2006年“承包”（承租）了耕田近万亩，2008年“承包”（承租）了耕田2万多亩，租用的耕田遍及大冶、阳新两个县市、8个乡镇、35个村，每年固定的种田工有300多人，临时短工上万人次，雇请了6名管理人员，而他只用呆在家里坐镇指挥就行了。侯安杰拥有身家数百万，成了响当当的粮老板。类似侯安杰的这种老板，还有黄开广、柯愈安等一批新兴的致富典型。（湖北省科学技术厅官网2008年10月31日大冶市种粮大户侯安杰“走进”《新闻联播》）

    必联网题目为《2012年（第八届）招标采购行业年度评选获奖名单出炉》上，广告了《湖北省大冶市侯安杰农业专业合作社项目》，投资总额288万元，具体项目不详。

    侯安杰以农业专业合作社承租土地，相当于1958年以前的农业高级社形式，也相当于中国台湾的合作化形式，但跟人民公社的集体化也不同。人民公社集体化是以生产队为基础，并有生产大队、人民公社的法定集体组织形式，生产资料、劳动工具和劳动力三大生产要素是公共所有制的，所采取的是各尽所能、按劳分配的制度。侯安杰的农业专业合作社，比单干式的承包经营强一些，利于规模经营和机械化生产，也使得一些人为的抛荒地利用起来了。但他是以投资分配占大头、劳动分配占小头的。其生产关系总体上不如人民公社集体化形式。

    前几年我回到家乡大冶市，向一些亲戚朋友了解过一些侯安杰老板的情况。有的说几年都见不到他的人，收租也不容易。他种水稻，是将谷子撒到田里（粗放），到时候用收割机来收割。现在责任田被政府征收了，不知道该怎么跟他算账。他的承租期有好几年，不是一年两年。大冶市有闻名全国的劲酒厂，还有东风农场酒厂等，粮食还有销路。

    大冶市在矿产资源自由化过程中，造就了很多矿老板，从事开采铜矿、铁矿和贩卖生意，千万富翁、亿万富翁比比皆是，侯老板仍然是小老板而已。

    2.概述

    当事人，主要的是土地承包经营权受互换人、受转让人。基于公平公正公开的立法目的，在承认受当事人合同生效的同时，也给予他们以一定的自觉自愿变更登记的压力与约束力，保护善意第三人合法的交易和应有的权利，维护物权交易秩序和经济秩序，故提醒受互换人、受转让人“应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。这种登记对抗主义称之为“变更登记对抗主义”。

    变更登记，是在旧土地承包经营权或者旧农用土地使用权消灭、新土地承包经营权或者新农用土地使用权设立基础上的变更登记。变更登记，相当于旧权利的注销登记，这种注销登记可以在变