当代物权法百科全书小辞典初稿514-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿514-1

    四荒地流转与一般的流转方式比较

    关于“四荒地”招标、拍卖、公开协商流转与一般流转方式的异同点，可圈可点的地方很多，仔细推敲起来还是蛮有意思的。确切地说，因“四荒地”的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、和劳动关系、社会关系的不同，导致了“四荒地”承包经营权的设立、变更、转移、消灭的整个过程与一般流转方式差别很大。

    本文以四荒地的招标、拍卖、公开协商等土地流转方式以“前者”代称，以耕地、草地、林地的转包、互换、出租、转让等土地流转方式以“后者”代称。

    第一，均为农村土地承包权利的流转，但层次和幅度不同。

    招标、拍卖、公开协商等土地流转方式与耕地、草地、林地等土地流转方式同属于法定程序的农村土地承包权利的流转。

    然而，后者的流转是单层次、小幅度的流转。耕地、草地、林地等土地承包经营权是通过农村组织内部分配得来的，完全是享用型土地使用权，其转包、出租、互换、转让等方式流转，因为在设立土地承包经营权时不是流转得来的，故可以认定为“单层次的流转”；因为不是总是完全的全部的耕地、草地、林地等土地承包经营权的流转，故可以认定为“小幅度的流转”。

    前者的流转是双层次、大幅度的流转。荒山、荒沟、荒坡、荒滩等土地承包经营权的取得，一开始是以招标、拍卖、公开协商等流转的方式取得；在此基础上，承包人再以转包、出租、互换、转让和入股、抵押或者其他方式转让（含招标、拍卖、公开协商等方式转让），于是就形成了第二层次的流转。因为“四荒地”是通过有偿使用的办法得来的，并且全部是由流转的方式取得的，又可以在耕地、草地、林地各业上自由互换，甚至于容易被国家征收为建设用地，能够流转的方式也最多，故可以认定为“大幅度的流转”。

    第二，均为农村土地承包权利的流转，但承包经营权物权化重点和限制条件不同。

    招标、拍卖、公开协商等土地流转方式与耕地、草地、林地等土地流转方式，同归于法定的农村土地承包权利的流转。

    1.限制条件

    然而，后者的流转是耕地、草地、林地等主要农地的流转，首次流转限于农村组织内部的流转，特别是转包、互换、入股方式是限于内部的流转，首次以下流转，出租、转让也多半限于内部进行。出租、转让对外进行均属于二级承包土地的流转，不属于一级承包土地的流转。

    前者的流转是荒山、荒沟、荒坡、荒滩等次要农地的流转，首次流转是不限于内部或者外部的流转，无论是一级承包土地或者是二级承包土地的流转，可以不受外部争夺荒地承包权的限制。

    2.物权化重点

    物权化重点方面，后者的流转，互换是平权，也不增益；承包人入城市户口或者有稳定的经济来源的转让是除权，也不增益；出租是加权，可以增益；入股是变物权为债权，多数可以增益，但少数因投资不当而损益。耕地、草地、林地等主要农地在设立土地承包经营权时是享用权，在土地承包经营权行使、流转时增加了义务。如专地专用、节约用地、集约用地、生态用地和合理利用土地、保护耕地、不过度放牧等，以及流转时经发包方同意和乡镇政府备案等限制性条件与义务。

    前者的流转，由于荒山、荒沟、荒坡、荒滩承包经营权是通过市场化渠道取得的，土地使用权是有偿使用的，在流转时可获利的空间可以扩大。除互换是平权、不增益以外，转包、出租、转让可以一般性地增益；入股、抵押或者其他方式转让（含招标、拍卖、公开协商等方式转让）可以较大性地增益；“四荒地”被政府征收的可能性大（荒地改为建设用地容易审批），所获得的增益也最大。“四荒地”的利用也没有耕地、草地、林地的利用那么受限制，承包人可以选择耕地、草地、林地等用法的一种或数种利用，受法定限制的条件相应减少。

    另外，“四荒地”的转让不是无偿转让，而是通过招标、拍卖、公开协商等方式有偿转让。这跟耕地、草地、林地承包人之“无偿转让”是不同的，这种承包人是无权转让土地承包经营权的，但“四荒地”的承包人是有权转让土地承包经营权的。

    第三，均为农村土地承包调控的流转，但政策物权公开化、市场化运作的法定条件不同。

    以上两大类别的流转方式，均涉及法定形式的土地流转，这在国家土地政策上都是统一允许的。

    然而，后者的即主要的土地流转，一般不能采取招标、拍卖的方式进行，即使是在农民组织内部流转也要通过组织内部的民主程序进行方为有效；其是受国家土地规划与调控政策所限制，特别是耕地的流转，以及耕地用于建设用地的流转，属于国家严格控制的土地政策。尽管建设用地可以市场化运作，但耕地不能公开化、市场化运作。国家征收耕地作为建设用地是受到法律和政策严格限制的。

    前者的即次要的土地流转，全部可以公开化、市场化运作，这从招标、拍卖和公开协商的形式上看来，均可知晓其是对内和对外统一实施公开化、市场化运作，在一级流转市场和二级流转市场均如此而已。可以说，荒地的公开流转，是各种流转形式中最为公开、透明和市场化运作的一种主要形式。国家征收四荒地作为建设用地是不受法律和政策严格限制的。

    第四，均为农村土地利用的流转，但流转的获利途径和效果不同。

    以上两大类别的流转方式，往大处说，是均为发挥物的效用或者是为了土地的合理利用而流转；往小处说，是均为土地流转权人为了获取土地流转效益而为。

    然而，后者的即