当代物权法百科全书小辞典初稿547-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿547-1

    建设用地流转合同

    一、建设用地流转合同

    建设用地流转合同，即建设用地使用权流转合同，属于要式合同中一种非常重要的合同。建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，牵涉到双方当事人的重大利益和期权利益层面，以及事关土地所有权人的既定权利，必须以书面契约的形式记载土地使用权权利转移、变更的起始日期及其他重要内容，并为建设用地使用权流转登记公示作准备。合同中的土地使用期限，以不超过建设用地使用权的剩余期限为准。

    建设用地流转合同，即建设用地使用权转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同等合同的总称。所有流转权利的行使，必须与流转的法定义务和限制条件相对应，虚权的合同是无效的，越权的合同也是无效的。不承担相应义务的合同，或者是无效的，或者是效力不周济的。从某种意义上说，建设用地流转合同从格式、内容、书写规范、取得方式、生效条件到公示、登记的各个方面，比农用土地使用权流转的要求更高、更严格、更具有含金量。

    建设用地流转合同，属于交易复杂、利益巨大、利害攸关、政策导向性强，牵涉到国家利益、社会利益和当事人之间多方面利益关系之类的要式合同，故原则上必须采取书面形式签订，以示证明证据效力和双方的约束力。合同法第10条第2款明确规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采取书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

    新《城市房地产管理法》第15条规定：“土地使用权出让，应当签订书面合同。土地使用权出让由市、县人民政府土地管理部门对土地使用者签订。”第41条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得方式。

    建设用地使用权转让合同，与建设用地使用权出让合同是概念交叉性的要式合同，是比其他流转方式更加重要、更加严格的书面合同。

    因为全国城乡的建设用地实行统一政策、统一规划方略，实行专地专用、节约用地、集约用地和合理利用土地原则，集体建设用地流转合同应当效仿国有建设用地流转合同。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第13条也规定：“集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。”

    建设用地流转合同，依建设用地使用权流转所设定的条件、限制条件而定。如果是出让土地使用权的流转，流转权人处于相对自由的状态，流转合同也相对自由一些；如果是划拨土地使用权的流转，流转权人处于相对局促的状态，需要将划拨的土地使用权变更为出让的土地使用权，并履行相应的义务后才能进行流转，流转合同也相对滞后一些。

    建设用地使用权合同，均为要式合同。国家以出让方式出让建设用地使用权的合同，叫做出让合同；国家以划拨方式出让建设用地使用权的合同，叫做划拨合同，政府与土地使用者下发的“划拨土地决定书”也可视为土地划拨合同；建设用地使用权人与当事人签订的转让合同、互换合同、出资合同、赠与合同或者抵押合同，均叫做流转合同。所谓流转合同，应当是除了“出让合同”和“划拨合同”之外的建设用地使用权流转合同；也不止于本条款所列举的5种流转合同，如征收合同、征用合同、按揭合同、典当合同、出租合同、出借合同、地役权合同等等，都是另类形式的建设用地使用权流转合同。这些都是要式合同。

    建设用地使用权涉及到对土地这一重要的自然资源合理利用，关系到国家所有权人、社会单位和其他个人使用权人的重大利益，要求依法采取正当手段、书面格式，可以有效地明确各自的权利、义务，避免徒劳无功的交易，避免潜在的争议，避免国有资产在暗箱cao作中白白、大量流失。

    二、平权合同与强权合同

    建设用地流转合同，可以参照本物权法第138条“建设用地使用权设立”的格式来书写。如当事人的名称和住所；土地界址、面积等；建筑物、构建物及其附属设施占用的空间；土地用途；土地流转方式与使用期限；转让费、出资额、租金、抵押权债务清偿等费用及其支付方式；解决争议的办法等等。

    实际上，建设用地流转合同按照约束力区分，可以分为平权合同和强权合同两种类型的。

    1.平权合同

    平权合同，即双方权利相对对等合同，指合同当事人均为一般民事主体，双方的权利与义务都是相对衡平的，合同中附加的义务项目多数是商业性质的，谁也不能居高临下强迫对方，合同法中的公平原则、不得显失公平原则等成为合同效力的标志。

    世界上难以找到绝对公平的合同，尤其是土地、房屋之转让或者流转时是如此。一如土地所有权人对于土地用益物权人、老土地用益物权人对于新土地使用权人本身具有某种地权优势或者物权优势，占有土地的物权人对于未占有土地的物权人具有更多的话语权；二如土地或房地产抵押、房地产典当、房地产按揭则是另外一番情景，债权人对于债务人包括土地用益物权人、土地使用权人具有某种地权优势或者物权优势，或者对于房屋所有权人具有某种地权优势或者物权优势；三如，对于建设用地使用权互换的，要求公平合理、拒绝欺诈与显失公平的程度显然是严格一些。土地使用权的物权价值与经济价值、土地的具体用途、土地面积是区位优势等等因素也很重要，有很多指标可以测量与参考，互换时也容易比较容易协商。要注意的是，在公有制单位与私有制单位互换土地使用权时，公职人员贪污受贿后走私部分土地使用权现象并不少见，国家土地资源或者房地产主管部门严格审批把