当代物权法百科全书小辞典初稿551-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿551-1

    建设用地使用权抵押权意义上的变更登记

    一、抵押权意义上的变更登记

    建设用地使用权抵押权意义上的变更登记，简称抵押权意义上的变更登记，指依据债权法、土地管理法和不动产登记法而作出的建设用地使用权抵押权意义上的变更登记。

    抵押权意义上的变更登记包括了以下主要内容。

    第一，抵押权意义上的变更登记，导致建设用地使用权已经由普通物权法变更为担保物权法，但土地政策物权法即制度物权法的内容不会因此而改变，反而会增加相应的控制范围。

    在建设用地使用权之上设立抵押权，就会导致由普通债权法锁上升到担保债权法锁，由普通物权关系上升到担保物权关系。物权关系和法锁关系的改变，引起了法律关系、信托关系、排他关系、合同关系、对世关系和社会关系的改变。

    众所周知，土地财产权是最大宗最重要并严格限制流通的财产权之一，土地政策物权法即制度物权法已经在建设用地使用权设立方面设置了很高的门槛，在建设用地使用权之上设立抵押权方面更加设置了更高的门槛。抵押权意义上的变更登记，导致建设用地使用权已经由普通物权法变更为担保物权法，但土地政策物权法即制度物权法的内容不会因此而改变，反而会增加相应的控制范围。

    第二，抵押权意义上的变更登记，准用建设用地使用权转让的变更登记。

    建设用地使用权抵押合同变更，这里指的是合同主体变更，而使得土地使用权发生变化。土地使用权抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同发生变更后15日内，申请变更登记。

    抵押权变更登记是一种行为，由这种行为所造成的后果，往往就是导致转让建设用地使用权。房地产开发之投资额巨大，大量举债投资房地产是普遍现象。抵押期届满或者发生当事人约定的情形，抵押人不能清偿债务，所抵押的建设用地就会拍卖、变卖，建设用地使用权被动地转让。

    在土地私有制国家，将建设用地抵押或转让是土地所有权人的权利。但是，在土地公有制国家，将建设用地抵押或转让是土地所有权人的权利，同时也是土地用益物权人的权利。因为国家出让的建设用地，权利人受让的建设用地使用权即土地用益物权。就土地用益物权人而言，抵押权意义上的变更登记，准用建设用地使用权转让的变更登记。

    第三，抵押权意义上的变更登记，对于专门申请建设用地使用权抵押权登记的范围很小，大多数情势下是由建筑物、构建物及其附属设施在设立抵押权之后一并申请建设用地使用权抵押权登记。

    土地用益物权人专门申请建设用地使用权抵押权登记的，如货运站、停车场、垃圾处理场等，或者以建设用地使用权抵押权为主，以地上建筑物、构建物及其附属设施为辅。大多数情势下是由建筑物、构建物及其附属设施在设立抵押权之后一并申请建设用地使用权抵押权登记。

    第四，抵押权意义上的变更登记，包括公法意义上的变更登记和私法意义上的变更登记两种情形在内。

    建设用地使用权的各种流转与登记，包括抵押权意义上的变更登记，公法意义上的变更登记和私法意义上的变更登记，均实行统一的不动产登记制度。包括各级政府抵押建设用地，或者与任何单位与个人设立建设用地抵押权，同样地需要实行变更登记。

    二、登记法的规定

    依据土地登记办法第42条～44条的规定，因抵押而取得土地使用权的变更登记，可以分为以下几类。

    1.因处分抵押财产的变更登记。

    土地登记办法规定，因处分抵押财产而取得土地使用权的，当事人应当在抵押财产处分后，持相关证明文件，申请土地使用权变更登记。

    处分抵押财产，一般是指处分抵押土地使用权以外的不动产或者动产。如处分房屋、建筑物、构建物及其附属设施，以及处分企业的产品、半产品、原材料、机器设备等抵押财产，有的是与土地使用权发生直接的连带处分，有的是间接的连带处分。处分房屋、建筑物、构建物及其附属设施，是与该建造物下面的土地使用权连带打包处分，而且必须是打包处分。处分企业的产品、半产品、原材料、机器设备等抵押财产，是因为原抵押物是这些东西，当这些东西不足以抵偿债务时，可以土地使用权变现或者转移式连带处分。

    因处分抵押财产而取得土地使用权的变更登记，应当是补充变更登记。在此之前，如果是处分的房屋、建筑物、构建物及其附属设施已经进行了抵押登记，或者当时没有进行土地使用权变更登记，则处分时是补充变更登记。

    现行法规只认定“依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施，涉及建设用地使用权的”两种不动产一同变更登记，没有规定上述两种不动产抵押时需同时变更登记。实践上，单一品种和复合品种抵押登记，是可自由选择的。单一的和复合的抵押登记，可以先后登记，反正是登记多少，权利和义务就得到多少。如果是单一品种抵押登记，处分时是两个品种的处分与转移权利，那么，后续的手续必然要增补未登记的不动产品种。

    应当注意的是，有些动产也是需要抵押登记的，如机动车辆、船舶、航空器等。不过，登记机关是不属于不动产登记机关。

    2.土地使用权抵押期间的变更登记

    土地登记办法规定，土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。已经抵押的土地使用权转让后，当事人应当持土地权利证书和他项权利证明书，办理土地使用权变更登记。

    以上规定是相对特殊的情况。一