当代物权法百科全书小辞典初稿566-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿566-1

    农用地用于建设用地的法理基础

    一、一般理念

    本条款又出现了一个弹性的规定：“…应当依照土地管理法等法律规定办理。”指的是农用土地改为建设用地的法律适用对象。土地管理法、土地管理法实施条例、乡镇企业法等法律法规规定是特别法调整的范围，物权法的规定属于普通法调整的范围。

    物权法的特点，是重点适用于物权保护、物权请求权等民事救济范畴，关于侵权追究制度不很明细，很少具有强制性色彩。土地管理法、土地管理法实施条例的特点，是重点适用于公权的权威性、大宗财产权利调整等行政指令范畴，关于侵权追究制度很明细，具有强制性执行的色彩。既然如此，既然物权法将相关的法律适用问题交给了土地管理法等特别法，那么，法律适用的重心在于特别法，物权法只不过是个点缀与陪衬而已。

    笔者对于物权法第151条简要规定，除了在《农用土地改为建设用地》一节中理解的三点以外，还有以下几点理解。

    第一，农用土地改为建设用地是一项系统工程，无论是否让“使集体建设用地使用权进入一级市场”，应当始终坚持“社会公共利益优先原则”。

    在土地资源合理配置、合理利用等方面，应当始终坚持“社会公共利益优先原则”。在目前的情势看来，全国的城镇化建设过快，房地产业过猛过火，简单地说就是有土地资源配置不合理并有过度利用土地的倾向。在这种客观情势下，坚持“社会公共利益优先原则”是个土地管理的统筹法，严格控制农用土地改为建设用地，严格限制“使集体建设用地使用权进入一级市场”。否则，就违反了事物发展的客观规律，违反经济规则和物权规则，到头来得不偿失。

    第二，农用土地改为建设用地的核心作用在于土地利用权和土地作用权，这种权利比“集体的土地所有权”更实在，更重要。

    现行的法律规定“农村土地归集体所有”，实际上是个虚权，没有实权。“集体的土地所有权”还没有城镇的建设用地使用权实在。关键在于，农用土地改为建设用地是个大的物权变动行为，起核心作用的是土地利用权和土地作用权。没有这两项权利作后盾，其物权变动行为是被动的，是收不到预期的物权效果的。

    第三，使集体建设用地使用权进入一级市场，不能成为农民组织变相买卖土地的违法行为。

    从五四宪法到八二宪法，一直严格地明文规定禁止任何单位与个人私自买卖土地，土地使用权的转让必须严格地依法进行。使集体建设用地使用权进入一级市场标志着大幅度放权让利，但必须依据宪法规定的基本原则进行全员、全过程、全方位、全要素的全面质量管理，否则就会出大事。

    历史教训实在是太多太严重了。无论是土地公有制或者土地私有制，只要存在自由买卖土地、私自买卖土地，必然导致富人大量霸占土地，穷人无法安身立命，导致天下大乱，一发而不可收拾。

    第四，使集体建设用地使用权进入一级市场应当适可而止，一般应当采取合资、合作等有效办法进行。

    目前农民组织还不能直接出让自己的土地使用权，他们占有、统辖的土地必须经过政府征收才能变为建设用地。这种做法的好处在于防止农民组织变相买卖土地、影响到政策和社会的稳定。但其弊端在于农民组织和个人获利很少，如一亩农用土地被征收后，给予农民的全部补偿费不足五万元，而政府拿去转卖出几百万元。这种补偿方法明显是不公平合理的。

    解决问题的办法总是有的。首先是，继续经过政府征收变为建设用地。实际上，政府的领导能力、组织能力和市场cao控能力大大优于农民组织的能力，只有他们出面才能将土地转让到相当理想的价钱。其次是，给予被征地人以更优惠的办法来补偿，如大幅度提高补偿费标准，按拍卖土地的总收入比例来提成奖励，并且采取保底的办法来提成奖励；除了青苗费补偿突破“最高不超过耕地30年”的标准以外，征收土地的补偿费也可以水涨船高；农民组织与开发商采取合资、合作等有效办法进行，也会受到开发商的欢迎的。

    反正也不要刻意提倡“使集体建设用地使用权进入一级市场”，一切从实际出发，什么办法最好就采取那一种办法。

    二、一般理解

    1.“农转建”的调整对象

    农用土地改为建设用地的法律适用对象，是特别法、专门法调整的适用对象，主要由土地管理法、土地管理法实施条例来进行专门化调整。所解决的问题，是由哪个权利主体来主宰“农转建”，如何将土地的计划经济与市场经济有机结合起来，耕地保护、征地补偿及其后续的社会保障由谁来负责，“农转建”后的国有土地如何专地专用，建设用地如何出让或者划拨使用，如何实行统一的不动产登记制度，土地用途前后期管制、土地使用期限、土地续期制度如何执行等。就是说，农用土地改为建设用地，动一发而牵动全钧，法律所要发挥的是均衡化加物权化的全过程、全方位、全要素的调整，而“农转建”仅仅是一个开局。

    2.统一城乡土地总体规划制度

    农用土地改为建设用地，是城乡土地总体规划制度上的一环，在国家集权制的大前提下，适当预留一部分公共利益类建设用地的权利于村民或者乡镇企业，其他的建设用地项目由县级以上人民政府支配与管制。预留一部分建设用地的权利，主要指村民的宅基地和部分乡镇企业的用地，如土地管理法第43条所示“兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用”的土地，依据该法第53条规定，应当向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请审查登记。

    3.强制性的土地权