当代物权法百科全书小辞典初稿605-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿605-1

    地役权转让限制的规定

    一、基本理念

    地役权转让限制的规定，是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，强调地役权不得单独转让甚至于不得转让。

    地役权不得单独转让，是指不存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让。这种转让方式，称之为“从从主转”、“副从正转”，或者称之为“打包转让”，并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒转让的头绪与秩序。

    地役权甚至于不得转让，是指地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权存在“不得转让”的条件限制，既不允许单独转让，也不允许“打包转让”，或者声明永远不得转让的限制性条件约束。譬如，通行权之类的地役权，地役权人没有发生投资关联的，就没有权利转让。房屋所有权或者建设用地使用权上设立过抵押权，没有清偿债务，也没有解除法锁的，地役权人就没有权利转让。

    物权法第164条折中式地规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”

    上述规定应当从以下几个方面来理解。

    第一，地役权不得单独转让的法理逻辑。

    地役权是从属于土地承包经营权、建设用地使用权的用益权，原则上不得单独转让。地役权的从属性主要表现在以下几个方面。一是，地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让；二是，地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地转让；三是，地役权人也不得将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人。总的来说，是因为从物权与主物权的不可分割性和一物一权主义原则，决定了地役权不得单独转让。

    第二，地役权一并转让的现实条件。

    土地承包经营权、建设用地使用权转让的，同样需要符合现实条件。土地承包经营权是依据农民的身份权得到的享用权。然而，所谓“土地承包经营权转让”，一般而论，并不是土地承包权的转让，实质上是农用地使用权的转让，受让人并无土地享用权，只有土地收益租赁权。划拨的建设用地使用权是享用权，有偿出让的建设用地使用权只有土地收益租赁权。多数地役权具有共益甚至于公益性质，少数地役权具有自益性质的。

    第三，合同另有约定的除外限于少数情形之中。

    合同另有约定的除外限于少数情形之中，这是由地役权关系法及其法理逻辑的限制决定的。地役权转让时，当事人的约定，应当符合法律规定和公序良俗原则的要求。如通风权、采光权、眺望权之类的地役权可以约定单独转让，但不能单独出租这种附属的地役权。

    第四，同理，一般情势下地役权不得单独抵押。

    抵押权的实现，往往是通过标的物的转让而从拍卖、变卖、折价处理过程中实现的。故一般情势下地役权不得单独抵押。地役权抵押，与地役权转让是正相关的事物，其法理逻辑与地役权转让的法理逻辑应当是一致性的。

    物权法第165条已经明确规定，地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

    二、一般理解

    地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性，可以从以下几个方面来观察。

    1.地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让。

    因为地役权从设立到行使、变更的整个过程，始终是与需役地的使用权粘合在一起的，且供役地不是地役权人自己占有的土地，因此“单独将地役权转让”不能成立。

    2.地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地的使用权转让或抵押。

    同样的道理，因为地役权从设立到行使、变更的整个过程，始终是与需役地的使用权粘合在一起的，且供役地不是地役权人自己占有的土地，因此“单独将需役地的使用权转让或抵押”不能成立。

    3.地役权人不得将需役地的使用权与地役权分别转让或抵押予不同的当事人。

    同样的道理，因为地役权从设立到行使、变更的整个过程，始终是与需役地的使用权粘合、连锁在一起的，主物权使用权与从物权地役权都是整套不能拆分的权利。如果拆分掉使用权给一个受让人或者抵押权人，又拆分掉地役权给另一个受让人或者抵押权人，获取使用权者缺乏地役权，获取地役权地缺乏使用权，轻则损害原有的物权价值，重则导致原有的物权价值完全丧失。

    譬如，田园地役权方面的弊端。若地役权人得将需役地的使用权与地役权分别转让或抵押予不同的当事人，获取农用地使用权的缺乏田园地役权会导致其物权价值贬值，获取农用地田园地役权的缺乏农用地使用权会导致原有的物权价值完全丧失。结果表明，分别转让或抵押予不同的当事人后，总的物价值比以前贬值了许多，造成了物权浪费和土地资源的浪费，不利于土地资源的合理利用，此法断不可取。

    又如，住宅用地地役权方面的弊端。若地役权人得将需役地的使用权与地役权分别转让或抵押予不同的当事人，获取建设用地使用权的缺乏铺设管线的地役权用电、用水、用燃气和通行等样样发愁，根本无法生活下去，会导致其物权价值大大地贬值；获取建设用地地役权的缺乏建设用地使用权和房屋所有权，无法享用地役权上的设施，导致原有的物权价值完全丧