当代物权法百科全书小辞典初稿607-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿607-1

    地役权转让限制之解析

    立法专家和法理专家们对于本条款的解读分析，都有许多精辟的论点，都言之有理，言之有据。

    大家共同的兴趣，主要集中于“地役权不得单独转让”和“土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让”两个法律要件上。其解析方法都是大同小异。

    地役权转让限制，主要缘于以下的地役权法制经验与法理逻辑。

    第一，地役权是特级定限物权，对于供役地没有独立的自由支配能力，受需役地与供役地的双重甚至于多重权利限制，不能单独转让。

    如果将用益物权称之为一级定限物权的话，地役权就是特级定限物权。就是说，地役权就是最大的定限物权之一。

    已知，用益物权是个比较独立的自由支配权，仅次于所有权之独立的自由支配权。地役权不仅受土地所有权人所反支配，而且受用益物权所反支配。

    物权法将地役权混同于用益物权是个错误。究其实，地役权顶多算作是一个土地用益权即土地占用权，比用益物权矮小一个等级才是对的。

    地役权不仅仅受供役地权利人的土地支配权所定限，而且还受地役权人自己的需役地使用权甚至于不动产所有权的统一支配权所定限。

    农村承包土地地役权支配权是双重定限的：第一重是受供役地权利人的土地支配权所定限，第二重是受自己的土地承包经营权的统一支配权所定限。建设用地使用权（宅基地使用权除外）地役权支配权是三重定限的：第一重是受供役地权利人的土地支配权所定限，第二重是受自己的建筑物所有权（含共有权）的统一支配权所定限，第三重才是受自己的需役地的统一支配权所定限。

    以上所谓的“二重定限制”和“三重定限制”，还不包括存在主物权抵押权或者其他抵押权的定限在内。

    第二，地役权是从物权、副物权和粘合物权，对于地役权没有独立的处分能力，受需役地与供役地的双重甚至于多重权利限制，不能单独转让。

    1.地役权是从物权、副物权和粘合物权

    地役权是依附于主物权、正物权而设立、变更、转移、消灭的从物权、副物权，因此上称之为粘合物权，不能单独转让。

    土地承包经营权、建设用地使用权所对应的地役权，就是以上所命名的从物权、副物权、粘合物权之主物权、正物权。其中土地承包经营权与田野地役权所配对的是“一主一从”或者“一正一副”，这个容易理解。

    建设用地使用权名义上也是主物权、正物权，房屋所有权才是真正的主物权、正物权。因此上，建设用地使用权与地役权比较是主物权、正物权，与房屋所有权比较又是从物权、副物权和粘合物权。总体上或者说实质上，建设用地使用权与建设用地地役权所配对的是“一主二从”或者“一正二副”：房屋所有权为主物权、正物权，建设用地使用权和地役权都是从物权、副物权和粘合物权，这个容易忽视。

    土地所有权公有制国家与土地所有权私有制国家的最大区别在于，前者的使用权人不能自主、独立地转让土地包括建设用地（俗称基地），后者的使用权人可以自主、独立地转让土地包括建设用地。由此可见，我们不能照猫画虎地学习西方国家的不动产物权法理与法例，而不能脱离本国的国情和法制体系的建设目标管理方向。

    尽管本条款将建设用地使用权与土地承包经营权并列起来，均作为权利主体来论之，然而只要通过实事求是的认真考察，各自的地役权转让模式是不太一样的。

    2.地役权转让模型

    A.农村田野地役权转让模型

    农村田野地役权转让模型=土地承包经营权转让（流转） 农村田野地役权转让

    以上“一并转让”的秩序，cao作上只能是土地承包经营权转让（流转）成立在先，农村田野地役权转让在后。如果“在先”的事实不能成立，“在后”的也就跟着不能成立。

    即使是在同一个合同中“一并转让”，必须要符合转让的先决条件，必须要有转让的秩序。其地役权转让原则是“从从主让”、“副从正让”和“有条不紊地一并转让”。

    B.建设用地地役权转让模型

    建设用地地役权转让模型=房屋所有权转让 建设用地使用权转让 建设用地地役权转让

    以上“一并转让”的秩序，cao作上只能是房屋所有权转让在先，建设用地使用权在中，建设用地地役权在后。如果房屋所有权转让的事实不能成立，建设用地使用权转让及其地役权转让均不能成立。

    即使是在同一个合同中“一并转让”，必须要符合转让的先决条件，必须要有转让的秩序。其地役权转让原则是“从从主让”、“副从正让”和“有条不紊地一并转让”。

    第三，地役权是从物权、副物权和粘合物权，对于地役权没有独立的处分能力，受供役地权利人的合同约定限制，不能单独转让。

    关于地役权的从属性、依附性，法学家们对此作出过精辟的论述。总结起来，有以下几大特征：

    1.地役权是在他人土地上设立负担的土地利用权，但不包括土地支配权在内，转让地役权应当有合同规范作保证。地役权于发生和负担上不可分离，与相邻准共有关系成为粘合关系。

    2.地役权是在需役地使用权延伸至供役地的便利权，但没有独立的处分权，转让地役权与供役地权利人签订地役权变更合同。地役权在需役地和供役地两个地方都不是主物权、正物权和自由式物权，转让地役权时，受到上下左右物权的限制，不能单独转让。

    3.地役权是从属性、依附性和不可单独拆分性的特级定限物权，从其设立、变更、转移、消灭的整个过程，应当以合同的意思表示为准。转让地役权时，地役权人应当与供役地权利人签订变更合同。

    4.地役权是从