当代物权法百科全书小辞典初稿606-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿606-1

    地役权转让限制的法理逻辑

    一、基本的法理逻辑

    地役权转让限制基本的法理逻辑，是由地役权关系法和地役权逻辑学两个部分组成的。其依据“主从合一”、“从随主转”、“从随主押”和“特定条件下的约定”等规则，产生两重甚至于多重法理逻辑。

    1.法定条件

    地役权转让限制，包含有地役权全转让限制、地役权部分转让限制和地役权准转让限制。无论是哪种形式的转让限制，他们的基本的法理逻辑，应当是基本一致的。

    法定条件一：地役权全转让限制。

    地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。（物权法第164条折中式地规定）

    法定条件二：地役权部分转让限制。

    一是对地役权人优先照顾的情形。

    需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。（物权法第166条明确规定）

    二是对供役地权利人具有约束力的情形。

    供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人有约束力。（物权法第167条明确规定）

    法定条件三：地役权准转让限制。

    地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。（物权法第165条明确规定）

    2.基本的法理逻辑

    基本的法理逻辑，就是通用性的法理逻辑，对于地役权全转让限制、地役权部分准转让限制和地役权准转让限制等，均适用于同一逻辑推导办法。通说是从地役权的从属性入手进行逻辑归纳的。

    （1）地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让；（2）地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地转让；（3）地役权人也不得将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人。总的来说，是因为从物权与主物权的不可分割性和一物一权主义原则，决定了地役权不得单独转让。

    关于“地役权从属性”的扩展逻辑：

    （1）地役权转让限制的规定，是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，强调地役权不得单独转让甚至于不得转让。

    （2）地役权不得单独转让，是指不存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让。这种转让方式，称之为“从从主转”、“副从正转”，或者称之为“打包转让”，并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒转让的头绪与秩序。

    二、一般推导

    地役权转让限制的规定，基于以下法理逻辑而成立。

    第一，主要是由地役权人自身客观条件所限制而限制

    这是最主要的限制性条件。这跟集体的土地所有权被限制性的条件是有很大差别的。自身客观条件所限制而限制，意味着地役权人的权利只能在一定的效力范围内行使，是客观性的自由限制。然而集体的土地所有权被限制性情形就大不一样了，集体的土地不许自己买卖，就是人为地剥夺集体的土地处分权，是主观性的强制限制。同样是权利限制，自由限制与强制限制的物权化倾向是不同的，效力也是不一样的。

    大陆法系国家“贬低”土地所有权的现象是普遍存在的，但“贬低”地役权的现象几乎是不存在的。从某种意义上说，甚至于还存在“拔高”地役权的现象。法律允许地役权人“合理侵入”他人即用益物权人的土地甚至于所有权人的土地，你说是不是存在“拔高”地役权的现象？

    地役权人自身客观条件，只是一个土地利用权，一般是土地占有权、使用权，有的是单一的土地使用权。物权法将他定位为“用益物权”。依我看，顶多算个“用益权”，比“用益物权”低下一个等级才对。既然地役权从属于土地承包经营权、建设用地使用权这些用益物权的，不可能与用益物权平起平座。

    地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性等性质特征，决定了地役权不得单独转让。即使是与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让，还要看是否合乎逻辑、合乎合同上的约定。

    第二，其次是由地役权合同或者主物权合同的限制而限制

    为什么说地役权合同或者主物权合同可以限制地役权转让？除了大家所熟悉的原因，如主物权合同上设立了抵押权债权债务法锁未解除以外，还有其他一些原因。主要是某些田野地役权不如建设用地地役权和宅基地地役权那么死板，供役地权利人可以在合同中明示自己的主张，设置限制地役权转让或者禁止地役权转让的条款，形成另类派别的地役权合同。

    地役权种类繁多，法国民法典上规定的种类有积极地役权与消极地役权、表现地役权与不表现地役权、继续地役权与间断地役权、城市与田野地役权共几组地役权之分。我们还可以分出建设用地地役权、农村承包土地地役权、宅基地地役权，以及其他的各种地役权等等。

    对于大多数地役权而言，相信供役地权利人是无权干涉地役权人“打包转让”地役权的，无论是合同上或者实际上。但有些地役权设立时所发生的另类情形。

    城市建设用地地役权转让是相对宽容的。供役地权利人甚至于不跟地役权人签订合同，就允许地役权人铺设管线了。一些业主购