当代物权法百科全书小辞典初稿643-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿643-2

    担保人三角债定限担保

    一、基本理念

    担保人关于三角债的定限担保，亦称第三人担保，旧称反担保，亦即未经担保人同意的债务转移的定限物权与担保，是指物权法专门设置的用于保护“第三人提供担保”的专项制度，强调书面同意和债权人允许制度的意定担保制度。其物权化、法锁化指针，是设定可免责条件，重点保护处于被动局面或者不知情的第三人的反担保权和免代替债务人担保的责任，采取意定生效主义——“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”

    1.反担保

    反担保，是指为债务人提供担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人和担保物权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。现实情势下，当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空。为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。

    反担保，亦可称为求偿担保、偿还约定书或保证书。是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保，反担保依偿还约定书或保证书即担保合同而实行，否则就缺乏效力。

    反担保，是《担保法》提出的概念，该法第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”

    这里没有利用“反担保”概念，转而选择使用“第三人担保”概念，主要有以下原因：

    一是反担保概念狭窄。第三人为债权人提供财产担保，包括了要求债务人为其担保和不为其担保两种形式。现实情况是，第三人为债权人提供财产担保，一般是基于其与债务人之间的特殊信任关系，或者是对债务人的资产、信誉有所了解；而基本情况是，或者是第三人本来是债务人的债务人，债务人让自己的债务人向自己的债权人提供提供，为的是了却自己的债权，同时为的是了却自己的债务。试想一下，既然债务人能够为第三人提供反担保，为何不直接向债权人提供担保？而提供反担保的费用，肯定大过提供担保的费用，其债务不但没有减轻负担，反而会加大负担。债务人能够为第三人提供反担保的，肯定是有的，但肯定不多见。然而，第三人担保，并不必然成立反担保，更多的情形是，第三人本来是债务人的亲朋好友，甚至于是一家人，是出于亲情、义气才为债务人提供担保。

    二是反担保概念别扭。担保就是担保，为什么叫反担保？所谓反担保，全部是正担保，其所适用的法律、担保程序、担保合同内容、担保规则等，与正担保没有本质上的区别。反担保概念别扭逻辑混淆，容易让人造成误解。笔者查阅过德国、法国、日本等国家的民法典，没有发现“反担保”的字眼，均称呼为“第三人”。

    反担保，不如更名为第三人追偿担保。通说上认为“反担保”的权利是追偿权。固名思义，以第三人追偿权为核心的担保，就是第三人追偿担保。

    2.第三人担保

    第三人担保，亦称代理担保、三角债的定限担保。指第三人为债务人清偿债务而提供的财产担保，准用债务人担保的法律规定。第三人担保的成立如物权法第175条所示，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。第三人是否设定第三人追偿担保（旧称反担保），则由第三人与债务人自己约定。

    所谓“担保责任”，就是责任担保，即为了方便快捷地实现债权并优先受偿和履行债务，债务人用自己的财产进行担保是本职上的“责任”。当第三人受托提供担保时，担保债务即“担保责任”则由第三人承担。所以，“担保责任”，与“担保过程中违反法律的民事责任”是两个不同性质的概念。第三人有责任，专指担保合同中第三人代替债务人担保财产，包括担保范围、担保方式、担保期限、担保义务等方面的担保责任。第三人无责任，专指担保合同中第三人成为担保人或者反担保债权人以后，却因债务人偕同债权人擅自变更了担保人，对于第三人的担保财产和相关的财产权构成了潜在的风险甚至于危害，第三人无论是否变更合同或者解除合同，可以不承担担保责任或者连带的法律责任。

    所谓“未经其书面同意”，主要是指未经担保人“书面同意”，“其”即担保人，这是本文。引申义的“其”，包括了债权人和债务人在内，可能也包括第三人在内，不过，第三人是存在于另外一个“书面同意”的场合里面。因为，一是“书面同意”的合同，主要是债权人与债务人“双方书面同意”，一个都不能少；二是对于第三人来担保而言，当然也面临着是采书面同意还是其他方法同意的问题，尽管为债务人承担“担保责任”的意向已定。本条款的“其”，肯定是引申义、多义词，不是本义、单义词，否则，就会用“担保人”来代替了“其”。

    “未经其书面同意”，就是债权人和第三人都已经同意，但未经担保人书面同意。就是说，第三人为债务人提供担保，债权人没有必要经过债务人书面同意。但是，第三人为债务人提供担保应当签订代理担保的合同。其中的“其”字容易造成费解或者误解。

    本条款的意思在于：“未经其书面同意”——未经其（主要指担保人）没有运用合同书或者信件和数据电文（包括电传、电报、传真、电子数据