当代物权法百科全书小辞典初稿644-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿644-2

    三角债定限担保的特征

    一、基本理念

    三角债定限担保的立法目的，就是基于担保债权保护主义的物权化方针，想方设法最大限度地扩大担保对象，保护担保物权、定限担保物权的安全，较好地平衡担保人、债务人和债权人的合法权益。

    物权法第175条与担保法第4条相比较，有以下几个主要的特点。

    第一，不再提及反担保的概念，强调担保责任关系的正确处理方法。

    反担保的概念，是担保法第4条提出的，应当属于用词不当、逻辑混乱的观点。其当时的立法目的，是为了确保第三人代替债务人担保的财产安全，但一时又找不出合适的名词来规定，才采取反担保的概念。无论如何，所谓的反担保，只不过是三角债定限担保的一种形式，或称之为第三人追偿担保、再担保、殿后担保。专家学者质疑反担保的概念，不等于否定担保法第4条所规定的内容，这些内容至今仍然是有一定用途的。问题在于，第三人追偿担保、再担保、殿后担保所出现的概率，应当是不大的。简单地说，既然债务人能够为第三人提供担保，为何不直接向债权人提供担保？债务人能够为第三人提供担保，一般不会减轻债务负担，反而会增加债务负担，甚至于会加大财产的法律责任风险。物权关系和法锁关系越是复杂的，越是容易出岔子。如果说，第三人为债务人提供担保的，本来是债务人的债务人，根本无需再设立烦琐的再担保物权关系。

    三角债定限担保，相对于第三人追偿担保、再担保、殿后担保，即所谓的反担保，就大多数情势而言是不存在的。更大程度上或者说更大范围内，就是为消除三角债，债务人将自己的债务人拉出来为自己充当代理担保人。

    物权法第175条的重点，不在于所谓的反担保，而在于理顺担保人、债务人和债权人三者之间的物权关系、债权关系，在变动的物权关系、债权关系中找到平衡点，从而较好地保护担保人、债务人和债权人的合法权益。

    第二，正确理解担保合同生效与特定情势下的事实行为。

    物权法一向提倡担保合同生效机制，对于特定情势下的事实行为却实事求是作出特殊处理的规定。

    理论上，债权人允许债务人转移债务必须要经提供担保财产的第三人的书面同意。如果不是书面形式，而是其他形式，视为不存在担保人的同意。根据合同法第11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电传、电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

    对于债权人而言，当第三人已经与其签订了代理担保合同，同样可以开始担保物权关系。最好的办法，事先应当征得债务人的书面同意。未经担保人书面同意，债权人许可债务人转移全部债务的，可以免除担保人全部担保责任；债权人许可债务人转移部分债务的，可以免除担保人部分担保责任。这就是本条款中“不承担相应担保责任”的正确解释。

    物权法不是要提倡担保物权自由主义，而是要针对特定情况作出特殊处理的方案。正确与保险的办法是，第三人提供担保，债务人转移全部或者部分债务的，债权人与债务人双方签订书面合同才是第一选择。

    第三，较好地平衡担保人、债务人和债权人的合法权益。

    本条款适用于第三人提供担保财产的情形。如果担保财产是由债务人自己提供的，除非债权人明确放弃担保物权、或者债务的受让人明确表示愿意代为提供新的担保，否则债权人同意债务人转移债务的行为并不意味着债务人担保责任的免除。

    三角债定限担保的立法目的，就是基于担保债权保护主义的物权化方针，想方设法最大限度地扩大担保对象，保护担保物权、定限担保物权的安全，较好地平衡担保人、债务人和债权人的合法权益。在这里，应当通过正反面比较，认真辨识担保人、债务人和债权人的概念及其权利与义务范围，从而得出正确的答案来。

    二、主要特征

    三角债定限担保，主要有以下特征。

    第一，三角债定限担保采意定生效主义。

    三角债定限担保，即“第三人提供担保”，使担保关系趋向多元化、复杂化。定限担保的成败利钝和法律效力，在于设计规则、过程控制，在于当事人各方面的意思自治——采意定生效主义。不过，比债务人与债权人之间直接签订的担保合同有一定的弹性空间。为了广开门路与财路，本法作出了以下特殊的规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”不对此类合同的擅自违约者作过多的限制与指责，对于三角债定限担保意定生效主义作了微调。

    三角债当事人们所面对的问题是：是否同意第三人代理担保？担保债务的范围是全部还是部分？是以书面形式的合约为准，还是以其他形式为准？如果未经其书面同意，债权人又允许债务人转移债务怎么办？等等。法律并不强求权利义务的各方怎么作为或者不怎么作为，只能由双方或者三方当事人事后再商量着办理。其目的在于，最大限度地给予当事人以契约自由，以便于活跃第三人担保机制，为清偿债权债务提供更多更好的便利条件。

    三角债定限担保，是一个相当复杂的担保系统，各种情况都有可能发生。真正推敲起来，还远不止本条款那么简单。法律所做的事情，只能是给原则，给点子，给路子，给法子，不能过多地干预当事人的意思自治；即使强加干预了，也不一定发挥多大的作用。所以说，定限担保采意定生效主义，不失为一种正确的主张，也是行之有效的好办法。

    第二，三角债人保与物保相结合。

    关于人保与物保，下个条款会提到，不过，那里的人保是指保证，意