当代物权法百科全书小辞典初稿648-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿648-2

    物保与人保的要义

    一、物保与人保的要义

    物保与人保的要义，是指理解于物的担保与人的担保并存的情势下，如果摆平各自的权利与义务，继而实现理顺其担保关系、正确地保护当事人的合法权益的目的。

    物保与人保的要义，就是在物保与人保之意定生效对抗主义大原则上，结合实际情况，按照客观规律办事，分门别类地处理好物保与人保的关系，尽量地减少繁琐的法律程序，节约诉讼资源，同时实现第一责任人与其他责任人之间的良性互动机制，在复杂的担保关系中删繁就简，驾轻就熟，将正确处理本条款中的三种担保关系落到实处。

    一、物保与人保之意定生效对抗主义原则

    物保或者人保，自保或者他保，按照当事人的约定来承担担保责任，这是一个普遍性的大原则，贯穿了物权法的全过程，这也是债物权的主要特征之一。

    “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务”发生时，在当事人对物的担保和人的担保有约定的情况下，应当尊重当事人的意思表示，按约定实现债权或者债务，这充分体现了担保合同意定生效对抗主义的法律效力，是定分止争的最好办法之一。

    执行“物保与人保之意定生效对抗主义原则”的主要责任人，是担保物权的债权人；其次责任人是债务人、担保人、保证人。如果是执行原则的责任人违反此项原则，造成自己或者他人经济损失的，后果自负。

    二、物保与人保之物保自保先行偿付生效原则

    当物保与人保、自保与他保并存时，存在自负债务、代理债务和主要担保责任与次要担保责任之分，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务”发生时，辨别方法及“先行偿付生效原则”是：

    1.当物保与人保并存时，并且没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保债权。

    如果说，就全部物保实现担保债权不足以清偿全部债务，或者出现违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等保证项目，应当由保证人来承担的情形，则应当由保证人负责余下债务的完全清偿。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

    2.当自物保与他物保并存时，并且没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保债权。

    如果说，就全部物保实现担保债权不足以清偿全部债务，则应当由代理担保人负责余下债务的完全清偿。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

    执行“物保与人保之物保自保先行偿付生效原则”的主要责任人，是担保物权的债权人；其次责任人是债务人、担保人、保证人。如果是执行原则的责任人违反此项原则，造成自己或者他人经济损失的，后果自负。

    3.当物保与人保并存时，并且没有约定或者约定不明确时，债务人自己没有提供物的担保的情况下，应当先就第三人物的担保实现担保债权。

    物保人和保证人都是第三人，都是担保物权的代理人。为了方便起见，债权人应当依然遵从“物保先行”的原则。

    如果说，就全部物保实现担保债权不足以清偿全部债务，或者出现违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等保证项目，应当由保证人来承担的情形，则应当由保证人负责余下债务的完全清偿。

    4.“物保与人保之物保自保先行偿付生效原则”的理由

    解释“物保与人保之物保自保先行偿付生效原则”，主要理由有以下几点：

    第一，依据担保的主次责任顺序确定先行偿付生效次序，是原则性规定。

    当债务人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时，债务人是第一责任人，唱主角，这是由债务人的身份和地位决定了的事实要件；保证人是第二责任人，唱配角，这是由保证人的身份和地位决定了的事实要件。因此，债务人应当以物保先行偿付，不足部分由保证人偿付。

    第二，依据担保的标的物功能确定先行偿付生效次序，是原则性规定。

    当债务人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时，其担保组合方式往往是债务人提供物保，保证人提供人保。依据上述第一项“先行偿付生效原则”，物保人兼债务人、第一责任人之标的物应当遵从“第一责任人先行偿付生效原则”，转化为“物保先行偿付生效原则”。

    理由之一，是物保与人保的功能定位不同。抵押物、质押物、留置物属于前置式大宗担保形式，特别是质押物、留置物的功能作用更是如此；保证金包括利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等保证属于后置式小宗担保形式。按照顺序排列，前置式大宗担保形式优于后置式小宗担保形式，故“物保先行偿付生效原则”成立。这一理由，对于债务人与第三人共同担保有效，采“物保优先主义”原则执行。

    理由之二，是物保与人保的清偿机制不同。因为，如果债权人先行行使人保的机制，保证人在履行保证责任后，尚且需要向最终的还债义务人即债务人追索债务，有可能形成新的债务纠纷，对于保证人非常不利。如果债权人先行行使物保机制，就可以避免以上尴尬与烦琐处境，节约诉讼资源和维权成本。

    总之，“债务人物保先行”和“人保后行”是比较公平合理的，尽管物权法调整了个别类型的物保优先主义到物保人保平等主义，担保的主流依然是物保优先主义。全部由第三人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时，同样遵从“物保先行偿付生效原则”，也是比较公平合理的。个别类型的物保优先主义到物保人保平等主义，也是比较好的决策，对于债权人优先清偿债权多一种选择，也就多一条路径。