当代物权法百科全书小辞典初稿648-2 (第2/2页)
二、物保与人保的注意事项 根据立法专家的指导性意见，学习本条款，我们应当注意以下两个方面的问题： 第一，关于新旧法律采物保优先主义还是物保人保平等主义的问题，物权法与担保法有不一致的地方，应当以物权法为准执行。 担保法第28条有这样的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任。”其意思，如专家所说的属于“物保优先主义”。 物权法本条款有这样的规定：“（没有约定或者约定不明确）第三人提供物的担保的，债权人可就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”其意思，由担保法的“物保优先主义”改变为“人保平等主义”，这是一种情形。 物权法本条款还有这样的规定：“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”其意思，保留了担保法的“物保优先主义”，并非改变。 综上所述，从担保法到物权法，已经“一分为二”了：既有承袭的，也有改变的。 物权法的效力高于担保法的效力，可依照立法法的有关规定执行，主要理由有二点：一是上位法优于下位法。从表面上看，物权法与担保法都是法律，但物权法是全国人民代表大会通过的，担保法是全国****会通过的，其效力地位实际上高于担保法。这是主要理由。二是后法优于先法。物权法是2007年通过的，是后法；担保法是1995年通过的，是先法。因此，物权法的效力优于担保法。故“应当按照物权法的最新规定执行”有法律依据。 著名法学家梁慧星先生在他的物权法专论中，也谈到“改变”部分的一些经验： ……两种模式，各有其法律依据。例如，我国台湾地区的最高法院1997年台上字第268号判决，采取物保优先主义。但台湾近年修改民法物权编，其修正案第八百七十九条改变为物保人保平等主义。 我们原先的担保法第二十八条规定采物保优先主义。后来最高人民法院关于担保法的解释第三十八条，区分债务人提供的物保与第三人提供的物保，并对第三人提供的物保采平等主义。……（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第44～45页）
由此可见，物权法的修改，是经过充分的可行性技术论证了的成熟法条，甚至于比法释[2000]44号的规定更加圆满。 第二，当出现多个担保人时，是否在担保人之间相互追偿？立法专家的意见是否定的。 权威立法专家王胜明、姚红、杨明仑主编的《中华人民共和国物权法解读》（第374～375页）中，解释本条款时附带专门谈及所谓追偿权问题。 物权立法过程中，有一条意见反馈到全国人大法工委那里：有的认为，为了平衡各担保人的利益关系，应当允许各担保人之间相互追偿，这也符合民法上的公平原则与诚实信用原则。要求将这种内容增加到物权法中去。 专家们驳回了以上观点。主要理由有四点：一是理论上讲不通。除非当事人另有约定。各担保人之间没有任何法律关系的存在……；二是从程序上讲费时费力、不经济。应当直接向债务人追偿……；三是履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿，恰恰是公平原则的体现。除非当事人另有约定……；四是向其他担保人追偿的可cao作性很差。首先遇到的问题就是如何确定追偿的数额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的……。 以上专家的观点是正确的。不过，担保人的司法救济问题，确实是个疑难问题。法定的担保三角债引发了非法定的纠纷三角债，产生了担保后遗症。同时，也说明了一个问题：担保有风险，出资须谨慎。 第三，《担保法司法解释》第38条比较详细，并且目前仍然有效，请读者大家留意阅读。 《担保法司法解释》第38条全文如下：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。” 相关法律：物权法第176条 相关名词： 〖物保与人保的担保关系〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416