当代物权法百科全书小辞典初稿654-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿654-2

    抵押权的主要特征

    关于抵押权的特征，旧说与新说的观点有所不同。

    按照物权法第179条的规定，抵押权具有以下几个一般特征：（1）抵押权是关系到不动产或者动产抵押的一类普通担保物权。（2）抵押权是由债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定财产设定的物权。（3）抵押权是不转移标的物占有却由抵押权人跟踪控制的物权。（4）抵押权人有权就抵押财产卖得价金优先受偿的权利。通说与教科书上也有不同的说法。

    笔者通过反复研究，觉得抵押权的主要特征有以下五个方面。

    一、抵押权是物债权

    抵押权是物债权，指抵押权的性质基于“物权债权化”（所有权债权化）的法锁关系，抵押债权的优先程度相对强于抵押物的优先程度，抵押物是抵押债权的媒介，先于抵押债权又终于抵押债权。

    于抵押债权实现之前，抵押权人对于抵押标的物的控制只是法锁和精神上的控制。定限物权的主体是抵押物权，反定限物权的主体是抵押债权。抵押有效期内，抵押权人不能支配、管领、使用抵押物，说明了抵押权人对于抵押物的物权处于相对较弱的地位，这是抵押的定限物权；但是，抵押人未经抵押权人即债权人同意，不得处分抵押财产或者财产权，说明了抵押权人的物权控制权处于间接的、精神的控制地位，这是抵押的反定限物权。

    意定生效，指抵押有效期、清偿债权债务的有效期、抵押范围等事项是当事人（债权人与债务人、第三人）于抵押合同中约定的，其抵押法锁关系是由法律关系形成的。抵押合同是以抵押标的物的交换价值和债权人的优先受偿权（含完全受偿权）为中心，将物权保与债权保锁定起来，形成物债权一体化保护机制。

    优先受偿权，包括了优先偿付权与优先补偿权、优先赔偿权等抵押物权在内。以交换价值为中心，不完全取材于拍卖、变卖抵押物的价金来清偿到期的或者按照合同约定的情形的债务，也可以动产所有权和不动产所有权（房屋）、使用权（土地）来实现债权。由此可见，抵押权的物债权，可以是以债权形式来实现，也可以物权的形式来实现。

    所谓物权债权化，就是以实现债权为主要目的、以实现占有物权为次要目的的“担保物权债权化”。

    抵押的定限物权与反定限物权，实为双方信托式“定限物权”，不是债务人一方单方面的定限物权，也不是债权人一方单方面的“定限物权”（反定限物权）。

    其表现为：一方面，债务人可以限制债权人的债权范围，制止其越权、专权行为。如抵押的标的物，抵押人或者第三人自己可以拍卖、变卖，所得价金全部留存于特定的双方当事人共同控制的账户中，用于清偿债权债务，并保证给予债权人以优先受偿权。因为抵押人或者第三人自己拍卖、变卖抵押的标的物则更为妥当，能够防止债权人与其他拍卖中介人、变卖当事人串通作弊，减少拍卖、变卖抵押物的经济损失。另一方面，债权人可以限制债务人的物权范围，制止其越权、专权行为。于抵押期限、抵押物的选择、抵押范围、抵押方式、抵押权的实现等方面，债权人有更大的话语权与限制权，甚至于物保实现优先或者债保实现优先等方面，债权人有更大的选择权与限制权。

    二、抵押权是利用权

    抵押权是利用抵押物担保的杠杆作用进行的。当事人按照抵押合同的约定的办法，赋予抵押权人对于抵押人特定的标的物行使特定的控制权，抵押人以标的物作担保是物上直接利用权，抵押权人对于抵押人的标的物予以权利的控制是物上间接利用权。抵押人以物的权利作担保是物上权利直接利用权，抵押权人对于抵押人的标的物的权利予以权利的控制是物上权利间接利用权。就是说，抵押权是利用权，实指物上利用权与物上权利利用权。

    物上利用权，即物上抵押的特定的利用权。这种利用权，不是债权人单方面的利用权，而是债权人和债务人双方都有的权利，只不过是利用权的选材角度不同而已。

    三、抵押权是信托权

    抵押权是建立在财产信托制度下的担保物权，包含有人的信托与物的信托、直接信托与间接信托等性质特征。抵押权人能够在不占有他人抵押财产的不利情势下实现自己的精神控制权、优先受偿权等权利，根本原因在于抵押权是建立在财产信托制度下的抵押债权法锁关系的建立与完善，哪怕抵押财产与抵押权人相隔万里，也能保障抵押权人安全地实现抵押权等优先权、排他权、对世权、抵押财产溯及权等一系列的担保物权。

    抵押权的信托权包括：人的信托与物的信托、直接信托与间接信托等表现形式。

    四、抵押权是反定限物权

    简要地说，普通物权法之定限物权是建立在“所有权保护主义”和“所有权中心论”基础之上的定限物权。然而，担保物权法之抵押权却反其道而行之，其已经打破以上规则的定限物权的法定办法，重新建立了“抵押权保护主义”和“债权法锁中心论”基础之上的反定限物权。

    抵押权的定限对象、定限范围、定限办法，无论是从正面讲或者反面讲都应当是相反的物权化方针。诚然，普通物权法中所有权限制用益物权、用益物权限制所有权也是同时存在的，毕竟用益物权限制所有权是处于劣势环境与劣势地位下的“小限制”。

    担保物权法中所有权限制抵押权、抵押权限制所有权也是同时存在的，毕竟抵押权限制所有权是处于优势环境与优势地位下的“大限制”，其余是“小限制”。这么说来，一些中外学者声称“担保物权（包括抵押权）是定限物权”，是不是以点概面、以局部当全局、以现象当本质了呢？

    定限物权，就是下级或者下位物权，对于上级或者上位物权