当代物权法百科全书小辞典初稿657-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿657-2

    抵押财产范围概述

    一、基本理念

    抵押财产范围，即指法定的可抵押的不动产和动产标的物范围，是抵押标的物标准合格、抵押可靠和抵押人可信的法定的客体要件，是抵押合同、抵押行为有效性的重要标志。这种抵押财产范围，应当与物权法第173条关于保障性担保范围相结合，才能收到一定的效果。

    抵押财产范围之动产抵押较少由制度物权法介入规范与限制，抵押财产范围之不动产抵押较多由制度物权法介入规范与限制，而制度物权法的法律效力优于担保物权法包括抵押担保物权法的法律效力。国家、集体财产的制度信托所有权是不可忽视的一类财产所有权，以及涉及到公共利益的财产所有权等特殊的财产与财产所有权，对于出资担保包括抵押担保在内，有许多禁止范围与很严格的限制范围，需要引起足够的重视与认真对待。

    物权法第180条限制性规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

    理解上述专项规定，应当注意以下几点。

    第一，本条款关于抵押财产范围的规定是专项规定，应当结合物权法第173条关于担保范围的综合规定实行。

    物权法第173条关于担保范围的通用性规定，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用等项目。如果实现抵押权时，抵押权人保管过或者代替法院保管过抵押财产，应当包括保管抵押财产的费用在内。

    第二，本条款抵押财产范围的规定，是针对一般流通领域中具有一定交换价值的可流通、可抵押、可转让的财产类型。

    对于抵押财产最起码的要求，一是法律不禁止流通的财产，二是所抵押的财产必需具体一定的经济价值、物权价值与交换价值。否则就是不可流通、不可抵押、不可转让的财产类型。

    第三，抵押财产范围不仅仅是不动产、动产，可能包括财产权，如抵押土地使用权，主要是抵押建设用地使用权。

    中国是土地公有制国家，抵押建设用地和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地，只能抵押建设用地使用权和荒地使用权。

    上述所谓抵押“土地承包经营权”应当是笔误。土地承包经营权是依农民的专项身份权取得的享用权，这是不能抵押和转让的。以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地，只能是有偿使用的农用地使用权，不是依农民的专项身份权取得的享用权，这是可以抵押和转让的。

    第四，债务人或者第三人有权处分的相关财产可以抵押，否则就不能抵押。

    这是一项法定的要件，无处分权人处分他人的财产，肯定要承担法律责任的。所谓抵押，相当于准处分。能够抵押就能够转让，不能够抵押就不能够转让。反过来说，能够转让就能够抵押，不能够转让就不能够抵押。

    第五，此类抵押财产范围基本上为意定的对象，不包括法定的抵押财产范围在内。

    抵押财产范围是抵押权关系法的重要组成部分，担保自由、抵押自愿是个民事活动的意思自治主义范畴。因为物权法包括抵押权关系法属于民法范畴，限于立法权限、法律内容的条件，一般会省略法定的抵押财产范围。

    第六，法律、行政法规禁止抵押的财产不得抵押，应当注意政策物权法、制度物权法的限制条件与禁止对象。法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，与政策物权法、制度物权法发生关联的，同样会受到限制。

    尤其是不动产抵押权关系，往往涉及到政策物权法、制度物权法的规范与限制，过去是这样，将来永远是这样。即使是土地私有制国家，不动产抵押权或多或少地与政策物权法、制度物权法发生关联，背后受到限制的条件是很多的。

    第七，本条款第4项、第5项是物权法在担保法基础上新增加的担保范围。

    第4项的生产设备、原材料、半成品、产品，第5项的正在建造的建筑物、船舶、航空器，这些都是物权法在担保法基础上新增加的担保范围。学术界认为，增加这些规定，可以大大拓宽抵押财产范围，有利于促进融资，发展企业经济，意义非常重大。

    抵押财产范围，也是担保范围的一部分，专指担保的财产类别、财产形态、财产性状、财产或财产权利组合，即专指担保范围的客体部分。与物权法第173条的“担保范围”相配套，形成有机统一的整体。担保物权的担保范围，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。由此可见，抵押财产范围，应当包括两大部分组成，第一部分是抵押的客体范围即抵押财产范围，第二部分才是抵押财产的权利范围，前一部分是基础要件，后一部分是权利要件，两种要件的配合，才能建立和稳定抵押财产关系，形成担保法锁的物权化机制，为抵押人和抵押权人所利用。

    本条款所列举的抵押财产范围，总的划分是，第（一）至（三）项为不动产抵押范围，第（四）至（六）项为动产抵押范围，第（七）项未点名，可能两者兼而有之。如果再进一步划分，便会发现，第（一）至（三）项为抵押财产与抵押财产权组合型抵押方式与范围，第（四）至（六）项为纯财产抵押方式与范围。这是中国的抵押财产制度与土地所有权私有制之国家的抵押制度的根本不同之处。中国的土地所有权公有制决