当代物权法百科全书小辞典初稿657-2 (第2/2页)
定了民事主体转让或担保土地，只能是转让或担保土地使用权，不能是转让或担保土地所有权，而且，城市与乡村的转让或担保土地方法也不相同，城市的出让型与划拨型土地转让或担保方法也不相同。因此，抵押财产与抵押财产权组合型抵押方式与范围类型，是土地公有制国家所特有的类型，当然中国也不例外。 本法本条款第4项以及第181条有一大亮点，就是在担保法基础上增补了“拟定动产集合抵押”的抵押财产范围。立法专家将这种财产抵押定义为“浮动抵押”，中国著名法学家梁慧星先生指出这种说法“是错误的”，并特意在对于第181条的解释中命名为“特别动产集合抵押”。笔者赞同梁先生关于批评“浮动抵押”的观点，但又觉得他提出的“特别动产集合抵押”定义中的“特别”二字有些怪异，故修改为“拟定动产集合抵押”。不过，我们只不过是对于有关概念是否精确的质疑，一致认为这种物权化大方向基本上是正确的，是很有必要且是利大于弊的。抵押担保物权立法过程中，确有专家学者不赞成“浮动抵押”（拟定动产集合抵押）的不同意见。而立法专家在多年的研讨过程中，发现英美法系和大陆法系中早在19世纪就已经存在大量的立法例，而且一起实行到现在没有被废除。 中国加入世界贸易组织后，商品和技术进出口贸易日益频繁活跃，很多商法与担保法也会与世贸会员国接轨，故将“浮动抵押”（拟定动产集合抵押）作为担保物权立法的内容之一，具有特别重要的开拓性意义。 二、抵押财产的处分权 抵押权是亚类或者准用类财产处分权，只不过是抵押担保关系人即主要责任人或者第三人不能擅自处分抵押财产而已。其处分权的主要规则是： 1.有权处分的规则。抵押人所抵押的财产是自己的财产，并且对于所抵押的财产有处分权，因此可以据此先天条件而设立抵押财产处分权。这种抵押财产处分权，不是抵押人单方面的财产处分权，应当是抵押人与抵押权人共同控制、监管条件下的阶段性的财产处分权。
抵押人所抵押财产的阶段性的“共同处分权”，是可能性、或然性的“共同处分权”，并不是必然性的“共同处分权”。譬如，抵押人以第三人的保证金来清偿了债务，也就没有必要以处分抵押财产为代价来清偿债务了。又如，抵押人发生了如本法所示的“担保物权消灭”的四大类情形之一者，即发生主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权和法律规定担保物权消灭的其他情形之一的，“共同处分权”也可中途放弃。不过，为了以防万一，本条款仍然丝毫不懈地规定了“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”，仍然是必要的前提条件。 2.适格并适时处分的规则。本法第179条的规定是：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”指的是适格并适时处分的规则。不到火候就不能拍卖、变卖抵押财产，共同处分或者债权人特别处分抵押财产，也有一套章法需要遵循。当事人意定处分的不行的话，债权人可以申请人民法院来敦促实行。 本条款指出了“债务人或者第三人有权处分的（抵押财产）”，没有点明抵押债权人是否可以处分抵押财产。但这并不意味着抵押债权人不能处分抵押财产。从本法第179条以及其他很多条款来看，抵押债权人处分抵押财产的权利肯定是有的，有时候甚至于比抵押人（所有权人）的处分权更加重要，更有权势，更能够为法律所保护和各种当事人所接受。抵押债权是由抵押法锁关系规范与调整的，也由不得债权人和债务人各方有半点的骄傲与虚伪。 3.指导性与建设性抵押、处分的规则。本条款第（七）项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”是兜底性规定，关于抵押与处分抵押财产的弹性空间更大。当然，在前面6项中肯定也会出现一些不能抵押与处分抵押财产的范围的。 总体上本条款这些规则是指导性与建设性抵押、处分的规则，还有许多需要留意的地方。为了弥补本条款“抵押财产外延不周延”的逻辑欠缺之处，又在第184条特意添加了“下列财产不得抵押”的六大范围。 究其实，“可以抵押”与“不得抵押”，全部是指导性与建设性抵押、处分的规则。相信还有的财产会在“可以抵押”与“不得抵押”之间摇摆不定的，至于应当向左转还是应当向右转，还要经过实践来检验，不能急于求成，也不好妄下定论。 相关法律：物权法第180条 相关名词： 〖不动产抵押范围概述〗〖动产抵押范围概述〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416