当代物权法百科全书小辞典初稿679-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿679-2

    禁止流押的性质

    禁止流押的规定，是相对特殊政策的法律规定，赞成和不赞成禁止流押规定的，都会大有人在。那么，此项规定能够排除异议，到底是以什么法理基础支撑着这项特殊规定的呢？这要从禁止流押的性质来说起。

    一、禁止流押的特殊性

    禁止流押的特殊性，也就是抵押权性质所反映出来的特殊性规定。

    物权法第179条便对于抵押权性质作出了原则性规定：“为担保债权的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”其中“不转移财产的占有”就是抵押权区别于“转移财产的占有”的质押权、留置权的本质特征，具有一定的特殊性。

    法定的抵押权宗旨之一，就是保证抵押权人的债权能够优先受偿或者完全受偿，即“债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。

    抵押权人在债务履行届满前，提前与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，偏离了抵押权的宗旨，改变了抵押权的性质，打乱了实现抵押权的法定程序，萌生了清偿债权债务的不稳定因素，会产生价格差、物权差等剪刀差的矛盾。

    权衡轻重利弊以后，法律作出了特别性的规定，禁止抵押权人提前实现债权和占有抵押人的财产，即表示抵押权人优先受偿或者完全受偿不得专权、越权，坚决禁止流押。

    禁止流押的特别规定，对于防止和制止恶性抵押行为具有普遍性的意义，对于不法分子利用流押来侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有资产具有特别重要的意义。

    对于国有企业主体的流押而言，除了普通民事主体流押的不良特征以外，其造成的后果往往是十分严重的。这种虚假抵押行为，容易造成国有企业内外串通，绕过法定的程序私下交易，甚至于自买自卖，以隐蔽的、诡谲的手法来侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有资产。类似问题，在中国几十年来大规模的国企改制过程中屡见不鲜，国有资产流失十分严重。

    禁止流押的特别规定，就是禁止抵押过程中任何非理性、非程序性、非均衡性的越权、专权行为，就是在规范化、程序化前提下统一国家、集体、个人和其他权利主体的抵押行为，哪怕是在国际贸易中也是概莫能外。比较起来，监管国有企业资产抵押是一个十分薄弱的环节，且多年来的经验教训已经证明流押对于国有资产流失是危害极大的。所以说，禁止流押具有现实意义和历史意义，对于防止国有资产的流失具有特别重要的意义。

    二、禁止流押的均衡性

    禁止流押的均衡性，也就是将流押的非均衡性纠正为担保物权的均衡性，即通过禁止流押的过程控制，将在债务履行届满前、届满后的抵押权平稳过渡，与抵押权诚实守信的义务平稳均衡。

    流押的非均衡性，就是因为抵押合同的当事人的不合理约定，提前让抵押权人占有和处分抵押财产，而导致抵押权人之处分权与抵押人之定限物权的失衡状态，从而影响到担保物权的法律效力。

    禁止流押的均衡性与流押的非均衡性，其主要表现的区别，是前者作为滞后型实现债权的形式而闻名，是后者作为超前型实现债权的形式而闻名。实现抵押权，铁定了“债务履行期届满，债务人不履行债务的，抵押权人可与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有”，虽然实现抵押权是滞后性的，但毕竟实现了担保物权的相对均衡、清偿债权债务的相对均衡、善后工作的相对均衡。与此相反，流押的非均衡性，是由于实现抵押权的超前性，提前占有了抵押人的财产，实现了担保物权是相对不均衡的，清偿债权债务是相对不均衡的，善后工作是相对不均衡的。

    禁止流押的均衡性，需要针对禁止流押的特殊性而作出双定限物权的规定，限制抵押权人与抵押人的冲动行为，戒除急功近利、草率从事的错误倾向，并始终如一地坚持禁止流押的均衡性。

    三、禁止流押的特别定限性

    禁止流押的特别定限性，是指将抵押权提前实现的定限性与提前处分抵押财产的定限性统一起来，以“在债务履行届满前”和“在债务履行届满后”为时间段分界线，作为是否定限担保物权和是否禁止流押的依据来处理抵押财产和抵押行为。

    之所以说禁止流押属于“特别定限性”，是因为这不是单项式定限物权，而是多项式定限物权。我们在前面学到，所谓的定限物权，就是下级或者下位物权对于上级或者上位物权的限制，这种限制是单向和单一的，而且是最普遍性的定限物权模式。

    禁止流押的特别定限性质有许多奇特的地方，其中主要有以下几种。

    一是定限物权主体的双重性

    禁止流押的定限物权主体是双重主体，包括了上级、上位物权主体和下级、下位物权主体一同被定限。这种定限物权，在普通物权法系中是肯定不可能的，在担保物权法系中却是重复出现的。物权法第211条禁止流质的规定也是一例。

    因为抵押债权和抵押债务存在主债权与抵押债权的双重法锁关系，存在物债权与债物权的双重法锁关系，存在抵押权人与抵押人的双重义务关系，存在抵押合同当事人双方私下约定的流押关系，所以禁止流押的定限物权主体不应当是单一主体，而应当是双重主体。

    二是定限物权时效的阶段性

    禁止流押的定限物权是有时效性、阶段性的，是对于抵押权的抵押期限届满之前有效，除此之外就无效了。这种定限物权，于形式上不仅在普通物权法系中是罕见的，而且在担保物权法系