当代物权法百科全书小辞典初稿686-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿686-2

    抵押权与租赁关系

    一、基本概念

    抵押权与租赁关系，即“抵押不破租赁”的跨物权关系与跨法锁关系，全称是抵押权与原租赁的或后租赁的关系。前者是依据“买卖不破租赁”规则演化为“抵押不破租赁”规则的物权化铺垫，兹将收益租赁的债权调整为优先于担保物权，优先保护承租人尤其是不动产承租人的合法权益，维护经济社会的债物权秩序。后者是依据买卖不破租赁规则和“抵押不破租赁”规则两种不同类型并存的后租赁关系，适当地对于“抵押不破租赁”进行一定程度上的物权规范与限制，对于已经抵押的财产出租的，不适用“抵押击破租赁”规则，却适用“买卖击破租赁”规则，以维护现有的抵押关系和法锁关系。本命题主要由合同法和抵押合同法规范与调整，运用一般均衡原理来正确处理抵押权人与承租关系人的物权关系。

    物权法第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权。”

    理解以上规定，应当从立法目的和物的效用入手进行深度分析。

    第一，维护原有的租赁关系，有利于抵押物的综合利用，对于抵押权人并无害处。

    从权利类型上看，担保物权应当优先于普通物权，抵押权应当优先于债务人的抵押物所有权和承租人的收益租赁权或者租赁使用权。但是，本条款对于他们的物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系进行了全面调整，目的在于充分发挥抵押物的效用。如果不这种做，因为一味偏袒抵押权却破坏了原有的租赁关系，降低了抵押物的综合利用程度。实际上，抵押人以出租所得来清偿债务，对于抵押权人并无害处。

    第二，抵押权设立后抵押财产仍然可以出租，但承租人不得对抗已登记的抵押权。

    首先是，我们应当认同抵押权设立后抵押财产仍然可以出租，以便于充分发挥物的效用，平衡当事人的合法权益至关重要。抵押人应当告知承租人此项财产已经抵押，承租人可以在抵押期间范围内适当缩短承租期，以避免承租风险和经济损失。

    其次是，对于已经登记与没有登记的抵押物的适当处理。（1）如果办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能向出租人和抵押权人、买受人请求经济赔偿，但当事人愿意赞助的除外。（2）如果将没有登记的抵押财产出租，承租人不知道或者应当不知道财产已经抵押的，抵押权不能对抗租赁权，仍适用买卖不破租赁规则。

    第三，调和一律的“买卖不破租赁”和一律的“买卖击破租赁”或者增加习惯法和道德法进行重新调整。

    买卖不破租赁规则和买卖击破租赁规则，对于抵押权的实现应当是影响不大。成文法是依据多年来的法制经验进行相对的调和，有些cao作方法还可以交给习惯法和道德法进行重新调整。同是租赁关系，如租房做买卖的收益租赁关系和租房居住的使用租赁关系应当是不一样的。房屋的买受人，可以决定让原租住人继续租用，免除承租人搬家的劳累与费用；房屋的买受人，可以决定让原收益承租人离开原承租点，因为做生意的人会影响到相邻关系的安宁。所有这些，可以由习惯法和道德法进行重新调整。

    二、两种规则

    1.抵押不破租赁规则与买卖不破租赁规则

    抵押不破租赁规则与买卖不破租赁规则的抵押权关系，是相辅相成的跨物权关系和跨法锁关系。

    抵押权设立前已经存在财产租赁关系和一般法锁关系时，财产租赁关系先于财产抵押关系，原有的合法的租赁关系应当受到法律的尊重，并且租赁关系与抵押关系并存时，对于抵押权的实现并无大碍，租赁关系也可以保持原状。这就是“抵押不破租赁”。

    即使是财产所有权在抵押权实现后得以变更，抵押财产被拍卖、变卖，也要维持一定的财产租赁关系，赋予租赁权人以相应的租赁追及权和租赁保有权。就是说，抵押变，买卖变，租赁权利和租赁法锁依然如故。

    之所以将抵押不破租赁与买卖不破租赁牵扯在一起，是因为财产抵押形式是与财产转让形式有密切关系的，债务人到期不履行债务或者发生当事人约定俗成情形后，债权人将抵押的财产拍卖、变卖，并将其价款优先受偿。抵押及其过程是个准转让过程，“抵押不破租赁”关系是个“准买卖不破租赁”关系。拍卖、变卖抵押财产后，抵押人的财产就会被转让到其他所有权人手上，这对于现存的不动产或者动产租赁人的收益租赁关系或者使用租赁关系带来了不安定因素，需要依法对于租赁人的合法权益进行维护，从流程上来看，抵押不破租赁与买卖不破租赁是同一个目标的两个发展阶段，是缺一不可的连锁反应的物权保护机制。

    抵押权与租赁关系，所面对的是担保物权法锁关系与收益租赁法锁关系如何衔接、如何衡平和如何调整的问题。其分析的切入点，是“订立抵押合同前抵押财产已出租的”和“抵押权设立后抵押财产出租的”两个层面，前一个层面的规定仅仅涉及到一种情形，后一个层面的规定明确了一种情形而省略了另一种情形。就是说，它有两个层面三种情形，到底如何理解呢？前两种情形是比较好理解的，最后一种情形只好借助专家的解释来了解了。

    抵押权与租赁债权关系，只是买卖不破租赁规则的叠加物债权或者债物权关系，以及买卖击破租赁规则的叠加债物权或者物债权关系。所谓物债权，简单地说，就是物权优先于债权而存续与发展；所谓债物权，简单地说，就是债权优先于物权而存续与发展。

    对于抵押权人是物债权的，对于租赁权人是债物权；相反地，对于租赁权人是物债权的，对于抵押权人是债物权。当担保物权优先于租赁债权而存续与发展时，买卖击破租赁规则成立；当租赁债权优先于担保物权而存续与发展时，买卖不破租赁规则成立。只管只有一字之差，法锁条件与物权化方向是相反的。

    2.抵押不破租赁规则与买卖击破租赁规则

    抵押不破租赁。抵押权设立后新成立财产租赁关系和一般法锁关系时，财产租赁关系后于财产抵押关系，现存的合法的租赁关系应当受到法律的尊重，并且租赁关系与抵押关系并存时，对于抵押权的实现并无大碍，租赁关系也可以保持原状。这就是抵押权设立后的“抵押不破租赁”。

    之所以将抵押不破租赁与买卖击破租赁牵扯在一起，是因为承租人不知道或者应当不知道财产已经抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，让租赁权与抵押权和平同处。但是，由于抵押权成立在先、租赁权成立在后，买卖击破租