当代物权法百科全书小辞典初稿691-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿691-2

    抵押财产特许转让的立法基础

    一、导言

    抵押财产特许转让立法基础，指物权法第191条关于抵押财产特许转让的立法基础。其是在总结民法通则第115条、担保法第49条、担保法司法解释第76条、《物权法（草案）参考》第214条第2款经验教训基础上的升华，形成了逻辑设计更加周密、法律内容更加规范化的抵押财产特许转让制度。迄今为止，这是最先进的一类抵押财产特许转让制度。

    抵押财产特许转让立法基础，可以从以下几个方面来了解。

    1.物权法13年立法民主化运动的背景促进了抵押财产特许转让制度的进一步完善。

    2007年3月16日，中华人民共和国主席***发布《中华人民共和国主席令》第六十二号令，标志着《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过并立即公布，自2007年10月1日起执行。应当说，一部普通的民法，由全国人民代表大会代表表决通过，并且从立法立项到正在颁布历经13年、前后共8稿定谳，这在中国立法史上是极为罕见的现象，足见这部法律的重要性以及立法上的技术性、困难性和非常认真的态度。

    担保法是于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，第50号主席令公布，自1995年10月1日起执行的专门的担保法。担保法司法解释是于2000年12月13日起施行的辅助法。民法通则是于1987年1月1日起施行的普通法，这是最早出现抵押财产特许转让制度的法律。

    《物权法（草案）参考》就是现行物权法的前身，于2005年7月开始在内部发行并讨论，收到意见书1万多条，其中包括了抵押财产特许转让制度的修改。

    物权法字斟句酌，不仅仅对于其他各种法律进行了全面研究，而且对于本身的草案版本进行了修改完善。

    2.物权法运用系统工程原理和一般均衡原理高屋建瓴地科学设计了抵押财产特许转让制度。

    物权法运用自己的专长，对于各种抵押关系和连带抵押关系进行了全面的规范化、制度化建设，对于抵押财产特许转让制度的重建进行了彻底的研究，这是运用系统工程原理和一般均衡原理高屋建瓴地科学设计的结果。

    抵押关系法中，要求对于抵押人、抵押财产进行全员、全过程、全方位、全要素的全面控制。抵押期间，可能会牵涉到抵押权人、抵押人、承租人、抵押财产受让人等直接、间接的权利义务关系。抵押权人对抵押物的控制与抵押人对抵押物的利用是一对矛盾，必须实事求是地加以解决。抵押期间是否经抵押权人同意而转让抵押财产是个焦点问题，让受让人代为清偿债务消灭抵押权是个前提条件，既能保证交易进行，又能保证债权人的权利不至于落空。这就是平衡抵押关系和买卖关系的最好办法。

    3.物权法系统地运用了债权保护主义物权化方针，解决了抵押期间遇到的重大问题。

    债权保护主义物权化方针可以对抗所有权保护主义的物权化方针，因此担保债权人可以限制所有权人，抵押权人可以限制抵押人和全程控制抵押物。抵押权人的追及权和受让人的涤除权，也源于债权保护主义物权化方针。

    债权保护主义物权化方针支持了担保债权法锁，可以锁定担保人，也可以锁定第三人。这不是普通法锁所具有的法律效力。所谓抵押权人的追及权和受让人的涤除权，主要是由担保债权法锁关系起决定作用的，如果没有它，凭什么抵押权人可以全程控制抵押物，凭什么能够要求受让人代为代为清偿债务消灭抵押权？

    物权法对于第三人该放权让利就毫不犹豫地放权让利，如“买卖不破租赁原则”就是向第三人的权利倾斜的。但是，抵押财产的受让人毕竟不同于承租人。租赁关系中，承租人没有取得财产所有权，只不过是暂时利用一下承租的财产而已。然而，所有权关系中，受让人取得了抵押财产的所有权，抵押权人对此失去了控制，非追究受让人的连带责任不可。诚然，追究抵押人的违约责任也是在所难免的。否则，就不成其为抵押财产特许转让制度了。

    抵押财产特许转让立法基础，是在反复的理论探索、实践检验和反复修改法律的基础上的加固工作。抵押财产提前转让，毕竟是个相对很深广的课题和敏感性很强的问题，经过立法机关反复研究、反复修改才形成现在相对完善的法制基础。

    二、专家意见与解读

    1.法理学家的重要意见

    著名法学家、物权法起草者之一梁慧星教授有论及抵押财产特许转让时深有体会，他简要地讲述了抵押财产特许转让立法历程，他总结道：

    在传统的民法中，设定抵押权不影响标的物的转让，这时抵押权有追及力。不管作为抵押物的房屋转归谁，抵押权依然存在，它依然存在于这个房屋的所有权上，抵押权人根据物权的追及效力，当然可以追及买受人，拍卖房屋优先受偿。值得注意的是，最高法院关于民法通则的解释第一百一十五条规定，设立抵押权的财产转让，非经抵押权人同意，其转让无效。后来的担保法对此作了修正，将“抵押权人的同意”改为“通知抵押权人”。担保法第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人”，“未通知抵押权人”的，其“转让行为无效”。但最高人民法院关于担保法的解释第六十七条对此又有修正，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，