当代物权法百科全书小辞典初稿697-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿697-2

    抵押权或抵押权顺位放弃与变更

    抵押权或抵押权顺位放弃与变更，指抵押权人根据需要和可能全部放弃或者部分放弃抵押权以及担保债权，或者放弃抵押权的顺位，是尊重当事人意思自治的专项规定。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。变更财产抵押关系格局以后，当事人应当适时地调整权利义务内容，其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

    如果抵押权人放弃抵押权（放弃物保）、抵押权顺位或者变更抵押权而使其失去优先受偿的权利或者减少优先受偿的范围，那么因债权人丧失优先受偿的债权，就要由保证人来承担保证责任（人保），就会加大保证人的责任。这种现象是不合理的。为了避免这种现象发生，保护保证人等其他担保人的合法权益，故特别规定“其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

    本条款的立法目的在于规范与调整多个抵押权人之间以及与若干抵押人或者保证人、第三人之间的复合型抵押担保关系，建立健全新的物权关系新秩序，使得动态与变态过程中各自的法锁关系、信托关系、对世关系趋于正常进行，平衡各个当事人的权利与义务，化解矛盾纠纷，实现和谐物权的新局面。

    抵押权或抵押权顺位放弃与变更，是一种反常的物权现象，由一个当事人的反常行为会导致多个甚至全部当事人的物权关系的sao动。为了重新理顺物权关系，必须有足够的限制条件来规范当事人的反常行为。

    一、抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位

    1.为什么在同一个抵押物上存在多个抵押权人？

    一个抵押物上存在多个抵押权人，是因为债务人的融资或者还债行为引起的。主要有两类债务人产生以上反常行为。

    一类是企业、个体工商户、农业生产经营者。由于出现了资金短缺或入不敷出现象，于是就以生产设备、原材料、半成品、产品作抵押物，向银行等单位或者个人申请借贷。当一个债权人不能满足其融资需求时，或者是旧债权人的债务未清偿却又遇到了原材料供应商之类的新债权人。为了进一步融资或者还债，债务人在原有基础上再度设立了拟定动产集合抵押，于是就在一个（一类）抵押物上存在多个抵押权人。

    另一类是不动产投资者或者置业者。投资或者置业之类的不动产需要很大一笔甚至于巨额资金，一般的单位与个人很难承受这种压力。房地产开发商为了投资建设房地产，向商业银行申请借贷，并以所建设的房屋抵押担保。批借贷的银行为了保险起见，一幢楼宇价值2000万元的仅仅批借贷几百万元。这些借贷不够房地产开发商开支，于是又以同样的手法向其他的商业银行再申请借贷，并以所建设的房屋抵押担保。于是一幢建筑物就出现了几个抵押权人的现象。

    2.为什么会产生抵押权的顺位？

    在同一抵押物权产生多个抵押权，必然会产生抵押权的顺位。抵押权的顺位，是基于抵押权合同生效或者抵押合同登记生效的先后次序产生的。如果抵押权合同都没有登记，那么就按照抵押权合同生效的前后次序来确定顺位。如果抵押权合同有的已经登记、有的没有登记，已经登记的可以排在未登记的前面，第一个生效的并最先登记的仍然排在第一位；先登记的可以排在前位，后登记的排在后位。

    抵押权的顺位，等于是抵押权人对同一抵押财产先后顺序的优先受偿权。可以分为最先、次先、中间、落后、最后等几个顺位的档次。一般而论，抵押权的顺位越是靠前，优先受偿权的效能越强、更加有利，反之就越弱、效能越低。

    3.为什么抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位？

    抵押权人可以放弃抵押权，以及抵押权人可以放弃抵押权顺位，这是法律尊重合同当事人意思自治主义的表现。客观上当事人签订抵押合同是容易的，而在履行合同时会遇到方方面面的问题，所有的不利和过于顺利的因素的产生，均会促使抵押权人放弃抵押权或者抵押权的顺位。

    再说实现债权、抵偿债务，也不必一定是要经过抵押权的行使与实现，当然还有更直截了当的办法来解决。通过第三人的保证金的办法来解决，是最受抵押权人欢迎的。

    4.抵押权人如何放弃抵押权或者抵押权的顺位？

    抵押权人放弃抵押权或者抵押权的顺位，是应当有一定的正当的理由的。没有正当理由的，会令抵押人和其他抵押权人不服，影响也不好。按照本条款的规定，抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。就是说，最好应当是征得其他抵押权人的同意，免得日后生出是非不好收场。

    二、可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容

    1.应当允许抵押权人在复杂的抵押环境中自由选择自我调节

    同一抵押物存在多个抵押权人，这对于某些抵押权人心理上造成了一些压力，担心自己的抵押权不能完全实现。当有其他的办法来替代这种不太理想的担保方式时，抵押权人选择其他的方式也是正当的，也是无可非议的。

    协议变更抵押权顺位，以及协议变更被担保的债权数额等内容，这是两件事情，抵押权人可以单独主张，也可以一并主张。协议变更抵押权顺位，要告知抵押人并征得其他抵押权人的同意。协议变更被担保的债权数额，应当征得抵押人同意并告知其他的抵押权人。

    2.只要是不损人利己和无理取闹的就应当给予同情

    协议变更抵押权顺位，一般是指前顺位向后顺位即最后顺位排列的，故属于“抵押权人放弃顺位”的举措，似乎有些“损已利人”的表现。既然是协议变更抵押权顺位，就没有无理取闹的余地了。协议变更被担保的债权数额等内容，道理也是一样的，一般只能是减少被担保的债权数额，利于其他抵押权人多清偿一部分债权，一般会给予同情支持的。

    3.抵押期间协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容应当是可行的

    只要是不损人利己和无理取闹的就应当是可行的。其符合抵押合同意思自治主义的精神面貌，符合议事日程的程序，符合其他抵押权人和抵押人的心理承受能力，符合《担保法》和本法的原则立场。担保法实施近二十年来、物权法实施近几年来，并没有发生什么波动，都是平稳过渡的。