当代物权法百科全书小辞典初稿704-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿704-2

    抵押人被宣告破产或者被撤销的专项确定

    一、基本理念

    抵押人被宣告破产或者被撤销的专项确定，指抵押人被宣告破产或者被撤销时拟定动产集合抵押权应急实现的专项确定。此项确定，是法定型、应急型、提前型、非正常型拟定集合抵押财产确定，以及拟定动产集合抵押权、特别优先受偿权应急实现和特定抵押财产清算处分等方面的专项确定。此项确定应为抵押关系法中的特别法并联系制度物权法统一规范与确定。确定人应当扩大到破产清算的关系人，这种其他确定人亦有依法办事的确定权，应当是中立的公正廉明的确定权。此时的拟定动产集合抵押权，应为法定保全或者法院保全抵押权，适用于特别程序保全和实现抵押权。

    对于被宣告破产或者被撤销的企业抵押人，适用于根据新破产法第132条的规定，债权人在遇到这种突发性事件，抵押权人可以就所抵押的财产优先受偿，但第一受偿顺序的是破产企业所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；第二受偿顺序的是破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；第三顺序才轮到清偿债权。

    对于其他被宣告破产或者被撤销的抵押人，停止营业，进入清算程序，由于其财产不再发生变动，抵押财产随之确定，抵押债权人可以优先于一般债权人，就抵押财产享有优先受偿的权利。如果抵押人在此基础上不能完全清偿债务，余下的债务可以变更为普通法锁的债务，直到完全清偿时为止。

    确切地说，所谓抵押人被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定，不是指对于生产设备、原材料、半成品、产品的某项或全部可折价、拍卖、变卖抵押财产的确定，而是对于它们全部集合抵押的财产由法院全部拍卖、变卖的价款来抵偿债务。并且，抵押权人实现债权不一定是处于最优先的等级位置。

    二、一般分析

    1.被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定由特别法对应内容确定

    法律条件：抵押人被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定

    附加条件：被宣告破产或者被撤销的抵押财产的确定，均可按照或者参照《破产法》第113条规定的办法执行。

    新破产法第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”从这个排序表和路线图上，粗略地得知，最高额抵押权人实际上滞后于“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务”以及前两项“大块头”（“破产人所欠税款”尚无定论）。

    根据新破产法第132条规定，破产法施行后，破产人在破产法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的经济补偿金。依照新破产法第113条的规定，清偿后不足以清偿的部分，以新破产法第109规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利人受偿。

    所有抵押权的实现，难度与风险性程度莫过于此类抵押权的实现。被宣告破产或者被撤销的抵押财产是个预警信号，预示着实现债权将要面临着急风暴雨式的考验，预示着将要提前实现债权和优先受偿权滞后，预示着抵押权人与抵押人私下处理抵押财产无效，预示着法定程序的强制性和权威性。著名法学家梁慧星教授称物权法第一百八十条第二款规定的企业财产集合抵押制度是属于“特别类型”，应称为“特别动产集合抵押”。

    所谓“特别动产集合抵押”，是指于实现抵押权的时候出现的意外情形，于抵押合同成立时并不存在企业被宣告破产或者被撤销的情形。就是说，前一阶段仍然属于“拟定动产集合抵押”，最后阶段由于情况突变则属于“特别动产集合抵押”。

    “特别动产集合抵押”性质上应当属于“浮动抵押”。浮动抵押，是专指一种法定的实现抵押权的形式。其特点包括两个方面：一方面，就是抵押物始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使之时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、扣押、冻结抵押人全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实行，一定要采取清产法定程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格。（梁慧星：《物权法》条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页）

    关于“浮动抵押”的概念，目前法学界仍然存在争议。有法学家认为全部的动产集合抵押是“浮动抵押”，梁教授认为动产集合抵押是“特别动产集合抵押”，本人认为动产集合抵押是“拟定动产集合抵押”。究其实，动产集合抵押确实是存在“特别动产集合抵押”，如本条本项的类型所示。然而，企业被宣告破产或者被撤销的情形并不是常态，而是非常特殊的情形，大多数企业不是企业被宣告破产或者被撤销的情形。

    物权法第181条的原文是这样的：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生