当代物权法百科全书小辞典初稿715-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿715-2

    建设用地使用权抵押特别规定的意义

    一、基本理念

    建设用地使用权抵押特别规定的意义，指依据物权法第200条的规定来确认建设用地使用权抵押效力范围并格式化的特别意义。此项规定沿用了普通物权法和制度物权法的一些规则，但要划分不动产抵押权的效力范围。

    物权法第200条特别规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

    理解以上规定，应当系统性进行全面把握其精神实质。

    第一，指导正确区分本条款与本法第180条第5项中的抵押范围。

    本法第180条第5项中指出“正在建造的建筑物可以抵押”。但是，抵押需要符合法律要件和事实要件，没有签订合同、登记审核的，并不存在抵押关系。本条款承认有效抵押，提出没有抵押的部分无效。将这两者区分开来，就是将两个条款的不同实质区分开来。

    第二，指导正确理解普通物权法与担保物权法关于一并处分原则的属性。

    普通物权法与担保物权法都有一个共同的原则，即“主从合一”或者“房地合一”、“房随地走”的一并处分原则。关键在于，普通物权法上的原则，是权利人自己作主并没有抵押负担的自由处分；而担保物权法上的原则，是抵押权人控制权利人的有负担的共同处分。尽管都是“一并处分”的原则，物权法第200条中却是说明了普通物权部分的与担保物权部分的不同属性，“但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”就是画龙点睛的特别规定。

    物权法起草并讨论时，有人认为将担保物权也放在物权法中是“不伦不类”。事实证明，将担保物权法也排列在物权法中，与普通物权法部分一起争妍斗艳具有特别重要的意义。

    第三，统一指导建设用地使用权抵押权的设立与实现之格式化。

    担保法第55条第1款关于“抵押与土地上新增建筑物的处理”的规定，城市房地产管理法第52条关于“抵押与土地上新增建筑物的处理”的规定，都有建设用地使用权抵押权的设立与实现之格式化的内容。但是，这些规定有担保物权法的规定，或者包括制度物权法的规定，却不见普通物权法的规定。

    然而，物权法第146条规定了“建筑物等随建设用地使用权一并处分”和第147条规定了“建筑物范围内的建设用地使用权随建筑物等一并处分”，与本条款的“建设用地使用权抵押的特别规定”，这就把普通物权法的处分原则与担保物权法的区别处分原则分开处理，收到了一箭双雕的效果。

    担保物权法之抵押权，从设立、变更、转移到消灭，与普通物法的根本不同。担保物权法上的原则之一，要求抵押权不以占有和取得抵押财产为宜。在普通债权中和在担保债权中亦以金钱债权为宜，故抵押权人不能随意取得原有的和现有的建筑物所有权和建设用地使用权。对于新增的建筑物所有权更是如此。

    二、具体分析

    本条款，包含有以下建设用地使用权抵押的特别规定的几重意义：

    第一重，确定了建设用地使用权抵押权的优先受偿权的范围。

    债权人已经与抵押人成立了建设用地使用权合同，并且依法进行了不动产抵押权的登记生效。抵押权实现时，或者抵押人处分新增建筑物时，债权人可就债务人出让的建设用地使用权的价款优先受偿。否则就不能就新增建筑物优先受偿，本条款的中心思想就侧重于这一方面。抵押权是担保债权的从属性物权，同样地适用于“从随主转”的一并处分原则。

    至于接受“一并处分”的当事人并没有限定，应当是泛指有接受条件的当事人。那么，发生独享的“一并处分（抵押）”或者共享的“一并处分（抵押）”两种可能性都是会存在的。

    第二重，确定了建设用地使用权抵押后抵押人仍然有权依法新增建筑物。

    建设用地使用权抵押期间，该项不动产使用权并没有因此而转移给他人，抵押人仍然可以在此基础上依法建造新的建筑物。抵押权人无权干涉抵押人的这种置业行为，也没有担保物权的追及权和溯及力。

    这里仅限于“依法建造新的建筑物”，新增或者新建的建筑物是违章建筑的，不符合国家房地产建设管理规范要求的，未经过县级以上房地产管理部门审批建设的，国家有关部门可以依法进行拆除，并对于违法建造的当事人进行罚款，追究其法律责任。“违章建筑”是个很敏感性的贬义词，物权法、担保法以及权威解读文本中没有提及这个名词及其相关的问题。实际上，全国各地都或多或少地存在违章建筑，都是一些土办法、土政策在做相关的规定，而国家没有专门的法律进行统一规范与调整，各自为政和各行其是的现象屡见不鲜。

    应当说，某些地方的楼盘推出几年后，再“新增的建筑物”有很多是违章建筑，是不能抵押和转让的。有的一二线城市强拆违章建筑可能有过火的行为。如有的业主出国前购买了一幢价值几千万元的别墅，出国后就交给亲友看管了。看管的亲友将独立别墅的房屋结构调整了，并在别墅的顶层又私自加盖了一层半的楼房。按理说，独立别墅的房屋结构调整一下，不算什么大不了的事情，进行罚款处理就可以解决；在别墅的顶层又私自加盖了一层半的楼房，城管依法进行拆除并进行罚款处理也是应该的。问题在于，城管将整幢别墅都拆除了，这等于是“城门失火殃及池鱼”，一些无辜的事情也搅和在一起了。有人说，那幢别墅价值几千万元，有人说价值上亿元，就这样全部连根拔除了，有人说这太过火