当代物权法百科全书小辞典_当代物权法百科全书小辞典初稿719-2 首页

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   当代物权法百科全书小辞典初稿719-2 (第2/2页)

权关系、对世关系和法律关系应当发生微妙的变化,抵押权人与抵押人双方的权利义务逐渐明朗化、白热化。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,约定的抵押权的保全和登记担保的抵押权的保全,都只不过是阶段性、时效性的抵押权的保全。任何当事人不遵守法律规矩,滥用权利,不尽义务,均被视为对于抵押权的保全起破坏作用,要承担一定的法律责任。

    抵押权保全主要有以下几种:(1)整个抵押期间抵押财产的价值保全;(2)整个抵押期间抵押财产的控制、处分的保全;(3)整个抵押期间抵押权行使与实现的保全,包括法院保全抵押权和抵押权保全在内;(4)抵押权因登记、担保范围和担保合同而保全;(5)抵押权因优先受偿权、排他权而保全;(6)法律规定或者双方约定的其他方式的抵押权保全。

    抵押权的保全,在抵押权存续期间是与关键时刻的抵押权的消灭针锋相对的。抵押权的消灭,有圆满的安全的消灭,有瘕疵的破坏性的消灭。抵押权的保全的根本目的,就是要使得抵押权在各个紧张局势、紧张状态和紧张时刻脱颖而出,最终达到圆满的安全的消灭的境界。抵押权的消灭对于抵押权的保全是个挑战,从法理上、法律规范与行为规范上都进行了全面的挑战。法律设定抵押权除斥期间,设立法定的抵押权的消灭的制度,不是破坏抵押权的保全,而是公平地均衡地保护抵押权的消灭,而是使之圆满的安全的消灭。法律设定抵押权除斥期间和设立法定的抵押权的消灭的制度是手段,不是目的,目的在于使得抵押权正确行使、及时实现,最终达到圆满的安全的消灭的境界。

    抵押权的保全是个系统工程,从一般抵押权到最高额抵押权,设计了很多很周密的条款,牵一发而动全钧。本条款只不过是截取其中一个画面进行单刀直入式的解剖。应当说,抵押权存续期间,所谓的抵押权的保全,所谓的抵押权的除斥期间,所谓的抵押权的消灭,并不是说对于抵押人、债务人一点关系也没有,一点义务也没有。抵押人、债务人主动一点,积极一点,诚实一点,可靠一点,抵押权的保全做好了,抵押财产的保全做好了,抵押人、债务人自己也就保险多了。

    实质上,担保法司法解释第12条的物权化方针是“保全抵押权”,关键词“人民法院应予以支持”就是最好的明证。中国物权法、担保法、担保法司法解释,都没有“保全抵押权”或者“抵押权的保全”的专项规定。德国民法典第1184条对于“保全抵押权”作出了界定:“(1)抵押权可以债权人因抵押权而产生的权利只依债权确定并且债权人不得援用登记来证明债权的方式设定(保全抵押权)。(2)此种抵押权必须在土地簿册中被指称保全抵押权。”在德国,土地的保全抵押权可能是永久性的抵押权,不受除斥期间的限制,土地抵押权超过30年的,抵押权人无需通知抵押人便可取得土地的所有权。土地的非保全抵押权,无论是否登记过的抵押权,只要是未在土地簿册中注明保全抵押权的,只能是按照抵押合同的约定来行使抵押权,应受除斥期间的限制。

    第1185条对于“不适用”保全抵押权的5种情形作出了规定。如土地财产的抵押权登记有公信力,却不是任何时候任何情势下有公信力,如有异议登记的,债权到期却没有催告通知的,对于所有人与新债权人之间在抵押权方面的法律关系不清的等等,同样地会对于不动产抵押权登记产生负面影响。

    第1186条还规定:“保全抵押权可以变更为普通抵押权,普通抵押权可以变更为保全抵押权。不需要得到同顺序或后顺序的权利人的同意。”其实,“保全抵押权”对于规范与调整担保物权法与制度物权法、普通物权法三者之间的法律关系是具有特别重要的意义的。

    中国在30多年的改革开放过程中,国有资产流失十分严重,设立“保全抵押权”专项法,对于规范国家、集体、私人、合资和其他人的担保行为,重点保护国家财产是很有必要的。就民事主体而言,区分“保全抵押权”和“普通抵押权”也有一定的实际意义。如德国物权法所规定的那样。

    另外,第1183条对于类似于中国物权法第202条即本条款的规定,不叫“抵押权的消灭”,而叫“抵押权的废止”。也许德国民法的冠名更加准确一些。“抵押权的废止”当然会导致“抵押权的消灭”。

    不过,“抵押权的消灭”成也消灭、败也消灭,而各种物权消灭的现象是淋淋总总的,本条款这种“抵押权的消灭”,只不过是其中一种强制性的特别例子而已。

    相关法律:物权法第202条

    相关名词:

    〖抵押权存续期间〗

    字数:3888字

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