当代物权法百科全书小辞典初稿719-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿719-2

    抵押权的消灭与抵押权的保全

    抵押权的消灭与抵押权的保全，是抵押权关系法中两大重点问题与特殊需要，两者之间有着内在的联系。物权法没有专门仔细地单列这两种条款，有些法理与应用问题需要我们仔细琢磨。

    一、抵押权的消灭

    抵押权的消灭，本条款指在抵押担保法锁关系中，受担保债权因时效而消灭，其抵押权也同时消灭，即法定的将抵押权的废止。抵押权的除斥期间，是在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，抵押权人在主债权诉讼时效结束后的2年内不行使担保物权的，将形成法定的强制性的抵押权的消灭。未在法定期间内行使抵押权的，人民法院不予保护。主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权和法律规定担保物权消灭的其他情形发生，可以直接或者间接地导致抵押权的消灭。

    抵押权消灭的条件主要有以下几种：（1）主债权消灭；（2）抵押权实现；（3）债权人放弃担保物权；（4）法律规定抵押权消灭的其他情形。

    抵押权消灭有几个特别显著的特征：（1）抵押权的消灭，是抵押权的行使、实现与消灭连锁反应的，这三种概念是交叉性的，可以互换。（2）抵押权的消灭，当事人可以约定消灭，但有强制性的规定，如物权法第202条强制抵押权人自觉地消灭抵押权。（3）抵押权的消灭是在法定的期限内必须消灭的，不一定以抵押权人自定的期限为准，但必须是以“主债权诉讼时效期间”为准。但如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可行使抵押权。

    抵押权的消灭，是民法专家对于本物权法“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”内容的新见解。从汉语辞义学解释，这是一个偏正语句，“抵押权行使期间”是偏方（在前方），“抵押权的消灭”是正方（在后方）。申言之，本条款的重点在于“抵押权的消灭”，字面上没有这种提法，而中心思想就是这样的。

    那么，冠名“抵押权存续期间”，应当是将“抵押权行使期间”和“抵押权的消灭”都包括在里面了。

    著名法学家梁慧星先生对于本条款抬头的冠名是【抵押权的消灭】，不是某个物权法新解读文本上的冠名【抵押权行使期间】。法工委立法专家编著的权威解读文本上是【抵押权存续期间】，本文的冠名是依据法工委立法专家的冠名。

    梁先生在“《物权法》基本条文讲解”中特意讲解了本条款出台的立法背景，他的专论“《物权法》条文讲解”载《物权法名家讲座》第47～48页。这篇文章真的很重要。其主要观点也是一些焦点难点问题的分析研究办法：

    （1）法理上抵押权属于物权，理应不受诉讼时效的限制。但会产生一些弊端，非得限制不可。“若抵押权人长期不行使其抵押权，将使财产关系处于不确定状态”，日本民法第三百九十六条设立了抵押权消灭的限制条件（读者注：第三百九十七条规定了不动产抵押权的消灭、第三百九十八条规定了抛弃地上权或永佃权对于抵押权消灭的影响）。我国台湾地区民法规定的抵押权除斥期间是5年。中国社会科学院物权法建议稿第三百三十二条：“受担保债权诉讼时效完成后，两年内不行使抵押权的，抵押权消灭。”注：此物权法建议稿，是中国物权法草案的第一稿，是由梁慧星教授主持起草的，他的学术造诣确实很高。

    （2）抵押权的消灭应当科学、合理，设计一个除斥期间是很有必要的。原先的担保法第52条，提到了抵押权的消灭问题，并未涉及抵押权的除斥期间问题。受学者建议稿的影响，最高法院关于担保法的司法解释第12条第2款明示：“在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”物权法本条款就是依据担保法司法解释的立法思想，从另外一个侧面明示了抵押权的除斥期间问题。

    法工委权威解读文本上，详细列举了立法背景的四种不同意见：第一种认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人在两年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭；第二种认为，担保物权因其担保的主债权履行期间届满后四年内不行使而消灭；第三种认为，应当在担保物权一般规定中规定；第四种认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。（王胜明主编，姚红、杨明仓副主编《中华人民共和国物权法解读》第436～437页）以上四种意见，均是综合国内外的立法例或者经验提出和建议，唯有第四种意见被立法机关接受。

    担保法司法解释第12条从另外一个侧面规定了抵押权的存续、除斥期间与抵押权的消灭的限制性条件：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，抵押权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”如果抵押权人的诉讼时效是2年，加上除斥期间2年，抵押权的法定的消灭应当是在4年期满之后。抵押权不再是永久性保护的担保物权。这种折中式的规定，是吸收了日本民法第三百九十六条和我国台湾地区民法第八百八十条的经验基础上，对于中国担保法第52条进行完善的结果，正如梁教授所介绍和分析的那样。

    二、抵押权的保全

    抵押权的保全，是指合法的抵押权在设立、变更、转移与消灭之整个过程中的保全，以使得抵押权始终保持圆满的状态。抵押权存续期间，只要是没有超过抵押权除斥期间，债权法锁仍然在链接之中，担保信托关系、物