当代物权法百科全书小辞典初稿721-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿721-2

    最高额抵押权法锁的多重性与持续性

    最高额抵押权除了保持了一般抵押权的特征以外，也有自己的特征。

    一、最高额抵押权法锁关系的多重性与持续性

    最高额抵押权的法锁关系与一般抵押权的法锁关系有所区别。

    同为抵押期间的法锁关系，一般抵押权的法锁关系是短期的、不可持续的，抵押权实现以后，法锁关系就解除掉了，一般抵押权在抵押权实现以后很快就消灭得无影无踪了；最高额抵押权的法锁关系是长期的、可持续性的，而且是多重性的。抵押权可分阶段实现，阶段性抵押权实现以后，最高额抵押债权法锁关系并未就此解除。最高额抵押人的连续抵押行为和抵押权人的连续实现抵押权的行为，使得抵押担保的法锁关系于链接中更新、于更新中链接，可一直延续到最高额抵押权完全实现时为止。

    法律调整最高额抵押权的法锁关系，不以实现某一阶段的抵押权为必要条件，而是以实现最高额度的总抵押权为必要条件。

    最高额抵押权所担保的债权并未铁定，而是担保将来概念性的债权或者模糊数学化的最高额债权，因此，最高额抵押权并不与部分债权等量齐观，而是从属于一定时期内不断派生的债权的多项法锁关系与信托关系、对世关系。

    该法锁关系所产生债权虽然在一定期间内连续发生并可连续消长，最高额抵押权也不受债权的动态变化情势的影响。如此说来，即便是基础法锁关系引发的债权因清偿、抵消等原因，可一度归于消灭，或者部分归于消灭（视履行债务情况而定），实际的债权额度为零或者接近于零（视履行债务情况而定）。由于最高额抵押权主要是将来式最高额担保债权，一般是为将来可能发生的不特定债权而存续的，所以，平时实际的债权额度清偿到零或者接近于零，最高额抵押权也不归于消灭。这种特殊情形的发生，可以称之为“抵押权与债权临时分离”。

    “抵押权与债权临时分离”制度，是一种优势互补的高级抵押权制度。比一般抵押权具有一定的优越性。一般抵押权是债权与抵押权合二而一的，抵押权与债权不可分离，要清偿、要消灭就一起清偿、消灭，抵押权或者债权实现之时，也就是担保物权终结之时。最高额抵押权是个概念性的抵押权，不搞抵押权至上主义，也不搞抵押权与债权捆绑主义，甚至于可以搞优先实现债权的“债权优先主义”，可以搞“抵押权形式主义”，弥补了一般抵押权枯燥、单调、过于刻板和不能长期地连续地抵押等缺陷，从而发挥自己的优势作用。

    最高额抵押权的比较优势，包括了以下12个方面：（1）可以长期连续抵押；（2）可以高额抵押或者浮动额度抵押；（3）不动产和动产可以一并抵押；（4）可以弹性抵押和灵活机动地实现债权；（5）实现债权的机会多风险小；（6）债权人可以与债务人建立长期友好的合作伙伴关系；（7）在财团抵押、企业抵押、拟定动产集合抵押、共同抵押中表现出色，广受欢迎；（8）在跨国经贸活动中可以比较方便地建立异域担保债权法锁关系；（9）可以解决一般抵押权难以解决的技术难题；（10）融资水平得到了提高，融资环境得到了优化，融资手段得到了强化，总体上从一般抵押权的战术水平提升到了最高额抵押权的战略地位上来，尤其是对于提高商业银行的经营管理水平有很大的帮助作用；（11）最高额抵押权不仅仅可以将现在的和将来的财产捆绑式抵押，而且还可以将不动产与动产以及权利“跨财产权”和“跨权利”地一并捆绑式抵押，多视角、多维度、多措施地保全最高额抵押权；（12）最高额抵押权全部列为“保全抵押权”，无论抵押合同中和抵押权登记中是否明示了“保全抵押权”，均得承认。

    如日本民法典第1184条规定的一般的“保全抵押权”需要在抵押权登记簿上注明才成就；第1190条第3项对于最高额抵押权却一反常态：“即使此种抵押权（引者注：指最高额抵押权）在土地簿册中未被指称为保全抵押权，其仍视为保全抵押权”。

    由于具有诸多优势条件，最高额抵押权广泛适用于共同抵押、财团抵押、拟定动产集合抵押、法定浮动抵押等特殊抵押形式之中。特别是对于生产设备、原材料、半成品、产品等拟定动产集合抵押所发挥出的技术优势比较明显。一般抵押权对于拟定动产集合抵押财产管束乏力，抵押权人受抵押期间和物债权捆绑主义法锁限制，不能自由地实现债权，整个抵押权相当被动。而最高额抵押权实现债权相当自由，既可大包大揽地实现债权，也可以分期分批地实现债权，并且法定的硬约束机制多于意定的硬约束机制，多数情形不必以拍卖、变卖抵押财产的价款来清偿债权，于已方便的同时也于他人方便。

    拟定动产集合抵押，一般抵押权的对象仅限于企业、个体工商户和农业生产经营者，而最高额抵押权不仅仅指以上三种主体对象，可以适用于任何单位与个人。普通的购房的自然人、普通的银行借贷信用卡的自然人，同样地适用于拟定动产集合抵押，只不过是“拟定动产集合抵押”的财产不一定是生产设备、原材料、半成品和产品而已，自然人的汽车、彩电、冰箱、空调、洗衣机、微波炉、电脑和手机、珠宝首饰、私人藏品和有价证券等，都可以作为最高额抵押权之“拟定动产集合抵押”的财产使用。

    最高额抵押权不仅可以将现在的和将来的财产捆绑式抵押，而且还可以将不动产与动产以及权利“跨财产权”和“跨权利”地一并捆绑式抵押，可以最大限度地保证最高额抵押权所担保的债权的全面发展、全面落实。

    二、最高额抵押权的灵活性

    最高额抵押权的灵活性，指最高额抵押权的设立