当代物权法百科全书小辞典初稿727-2 (第2/3页)

新的债权不可能发生”，三是指“抵押财产被查封、扣押”和“债务人，四是指抵押人被宣告破产或者被撤销”等四种情形的发生，可以确定债权。

    其中，以上第三种、第四种情形，属于法定抵押权或者浮动抵押权，有紧凑的法律程序，需要债权确定的事实依据，更要抓紧时间确定债权。第二种情形，既是法定的效力，也是客观的效力。第一种情形，是由意定效力转身法定效力的类型。

    （3）客观的效力。指“法律规定债权确定的其他情形”和“新的债权不可能发生”两种情形的发生，可以确定债权。前者是意定的效力，后者是法定的效力。

    所谓客观的效力，名义上是“法律规定”的情形，但实际上指的是本法第203条关于“发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时，最高抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”表面上是个法定的效力，而实质上是个意定的效力，但最好是归功于客观的效力。

    2.债权确定的能动效力

    债权确定的能动效力，指当事人的主观能动性所发生的效力。不同程度的主观能动性，可能会影响到债权确定的时间早晚、质量保证等人为的能效结果。

    从当事人主观能动性来看，第一项是主动积极型债权确定，第二项、第三项是从动消极型债权确定，第四项、第五项是被动消极型债权确定，第六项是运动积极型债权确定。

    主动积极型债权确定，是完全独立自主的债权确定，没有依赖于外界的压力来确定债权，是当事人之间配合默契的表现，具有自立自强的法律效力。

    从动消极型债权确定，是当事人之间相对被动的债权确定，依赖于内部的压力来确定债权，不需要法院这种外界的压力来确定债权，具有半自立自强的法律效力。

    被动消极型债权确定，是当事人之间绝对被动的债权确定。到了申请法院强制执行这一步，当事人必须需要以十分紧凑的时间按照法定的原则来确定债权，来自于法院的压力非常大，具有强制执行的法律效力。

    运动积极型债权确定，是主动积极型的一种。是当事人之间绝对主动、特别主动的债权确定。主动到什么程度呢？主动到提前实现债权，甚至提前实现最高额抵押权的程度。如果将一般主动型债权确定比作步行式确定，那么，运动动积极型债权确定就是跑步式确定。

    3.抵押权转化的效力

    抵押权转化的效力，是从基础效力、能动效力显现以后所发生的权属效力。因为“最高额抵押权与担保债权适当分离”，可以加速最高额抵押权的变形甚至于在完全清偿债权的时机中归于消灭。抵押权转化的过程，是一个自然成长的过程，也是非常正常的物债权和法锁关系的生态平衡结局。

    抵押权转化的效力，其源于基础效力、能动效力的现实成就。没有以上成就，就不可能实现抵押权的转化，也不可能实现担保债权的逐步清偿。但是，有了以上现实成就，也不一定自然而然地实现最高额抵押权的转化。也只有将最高额抵押权转化为一般抵押权来运作，才能将抵押权与担保债权对称化，才能精准地平衡抵押权人与抵押人的担保关系。

    最高额抵押权所担保的债权的确定将产生以下法锁关系的效力：

    一是最高额抵押权将转变为普通抵押权。

    最高额抵押权变成形式主义的抵押权，主要依靠普通抵押权来运作。我们不能说到此时，最高额抵押权被普通抵押权完全取代了，更不能说最高额抵押权被消灭了，只能说两者之间既有联系又有区别。最高额抵押权是要保障全部的抵押权和全部的债权的，如果普通抵押权和普通债权并未实现或者未完全实现，那么，在一级的即初级保险-普通抵押权失效时，就可启动二级的即最后的保险-最高额抵押权来保障。

    最高额抵押权的功能是“一对多”的担保债权，普通额抵押权的功能是“一对一”的担保债权。如果债权确定以后，债权人觉得不需要即时清偿债权，而是累积全部的债权一并清偿，那就没有必要将最高额抵押权转变为普通抵押权。如果债权确定以后，债权人觉得有需要即时清偿债权，最高额抵押权将转变为普通抵押权，抵押权人可以依照普通抵押权人的规定行使抵押权。

    二是确定被担保债权的范围。

    被担保债权额确定时存在的主债权，无论是否已到清偿期或者是否附有条件，均属于最高额抵押权担保的范围。在这方面仍然要分清界限。

    一般而论，被担保债权额确定时存在的被担保主债权，一如一般抵押权的做法，被担保主债权的利息、违约金、赔偿金等，不论其在确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围。

    三是确定被担保债权是否封顶。

    最高额抵押权担保的债权确定后，一旦债权到期或者出现当事人约定的可以实现抵押权的情形，抵押权人可就抵押财产优先受偿，但应当确定是否封顶。优先受偿的额度不得超过双方当事人约定的最高担保额。

    抵押权人实现最高额抵押权时，实现发生的债权额高于最高限额的，以最高额为限。超过部分不具有优先受偿的效力，只能以普通债权的清偿办法来实行。实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的债权额为限，对于抵押财