当代物权法百科全书小辞典初稿730-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿730-2

    债务人抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定

    一、基本理念

    债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定，是一种排序相对滞后的债权确定。最高额抵押权人的优先受偿权优先于普通债权人的受偿权，这一点可以完全确定，其他的难以完全确定。这里所说的“债权确定”是在特别的法定抵押、浮动抵押情势下统一债权额确定，不确定的因素比较多，从而影响到最高额抵押权人的实际效力。此项规定由制度物权法规范与调整。

    债务人，指为债权人提供最高额抵押财产担保的直接义务人，有时候亦称为“抵押人”。抵押人，这里特指为债务人代理最高额抵押财产担保的间接义务人，或者包括特指为债务人代理最高额保证金担保的间接义务人。保证金属于非物权性担保，故物权法并不怎么关注，而担保法中就有保证金、保证人之类的专项规定。

    按照著名法学家梁慧星先生的观点，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定是“浮动抵押权的确定”。他认为浮动抵押最重要的特点就是抵押物始终处于不确定状态，必须到抵押权行使之时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、扣押、冻结抵押人全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实行，一定要采取清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～第46页）。

    浮动抵押权的确定，包括一般浮动抵押权的确定和最高额浮动抵押权的确定，如果说一般浮动抵押权的确定是贴切的话，最高额浮动抵押权的确定就更加贴切了。最高额浮动抵押权自始至终也没有一般浮动抵押权那么清晰，因为最高额抵押权是对于连续发生的债权进行担保，债权范围以及最高债权额度于设立抵押权合同时是框架性协议，直到最后阶段才确定下来。最高额浮动抵押权出自于最高额抵押权，一般浮动抵押权出自于一般抵押权。一般抵押权所担保的债权及其范围在设立抵押权合同时就已经确定。

    本项目与上一项目“抵押财产被法院查封、扣押”的情形基本相似。可以说，上一项目债权确定基本是与本项目债权确定相呼应的。故该项目所包含的意思，也为本项目所参考。

    作为“被动消极型债权确定”的性质，在本项目中得到充分体现。更有甚者，更为深层次的性质特征，是强制性程度最高、法定要求更周密、适用人数范围最广泛、浮动抵押权和法定抵押权最乏力的一类债权确定。这种情形的发生，正好告诉了我们两个道理：一个道理是，抵押权或者担保物权不是万能的，但没有抵押权或者担保物权是万万不能的；另一个道理是，与夕阳企业做交易甚至依赖于最高额抵押权等担保物权，是有很大风险的。当然，从宏观层面上来讲，也不仅仅是夕阳企业乃至破产、撤销企业的问题，行业景气程度、社会经济景气程度、国家产业政策的松紧程度等等，也经常左右人们的经济预测与经济现实。在“一荣俱荣，一损俱损”的蝴蝶效应背后，抵押权人与抵押人的成败利钝，一一得到印证。

    本项目涉及到几乎是无限放大了的法锁关系，犹如一只巨大的法网，将破产、撤销企业所有的债权、债务人一网打尽。好在最高额抵押权人手里有一张大牌“优先受偿权”，可以优先于普通债权人受偿债权。

    解读本项目，不仅仅限于最高额抵押权人与抵押人封闭式债权额确定，更大程度上是要解读开放式的债权额确定。因为这种情形的债权确定，法锁关系不再是最高额抵押权人与抵押人封闭式的，而是开放式的法锁关系。

    二、一般分析

    1.最高额抵押权相对滞后的优先受偿权

    作为“被动消极型债权确定”的性质，作为债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定，最高额抵押权人相对滞后的优先受偿权是由特别法铁定了的，是不由人们的意志为转移的客观存在，也不是由物权法能够改变方向的现实问题。

    一是特别法铁定了的受偿顺序不得改变。

    破产法第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”从这个排序表和路线图上，粗略地得知，最高额抵押权人实际上滞后于“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务”以及前两项“大块头”。

    二是突出重点的受偿政策不得改变。

    根据破产法第132条规定，破产法施行后，破产人在破产法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的经济补偿金。依照破产法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以破产法第一百零九规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利人受偿。

    新破产法对于旧破产法第37条关于优先受偿权的规定作出了调和式改进。改进的办法，是将旧破产法的“破产债权”一分为二，分为“特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利”和普通债权两个部分。既承认担保物权的优先受偿权，又不改变新破产法第132条的规定。