当代物权法百科全书小辞典初稿552-1 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿552-1

    建设用地使用权与建筑物一并处分的两项原则

    一、基本理念

    建设用地使用权与建筑物一并处分的两项原则，亦称建设用地使用权与建筑物一并流转的两项原则，系指“房随地转”的原则和“地随房转”的原则，简称“房地合一原则”。其立法目的意义，在于协调制度物权法与普通物权法、担保物权法的法律关系，平衡建设用地所有权人与用益物权人、建设用地流转权人的利害关系，为全国的各类土地资源的合理配置、合理利用和节约用地、集约用地、专地专用、生态平衡等奠定法制基础。其主要由物权法、担保法、土地管理法、土地登记办法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等法律、法规规范与调整。制度物权法即政策物权法是纲，普通物权法、担保物权法是目。

    关于“房随地转”的原则，例如物权法第146条的规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施一并处分。”

    这里规定的是“房地合一原则”项目下的“房随地转”的原则，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与等方式流转是诱因，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物一并处分是诱果。

    同为“房地合一原则”，“房随地转”原则比“地随房转”原则的适用范围狭窄。主要原因在于，建设用地使用权取得与流转是受土地管理法等法律严格限制取得与流转的对象，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物是不受法律严格限制取得与流转的对象。并且，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的取得与流转的是不动产所有权，是相对高级、相对自由的自主物权。建设用地使用权取得与流转的是用益物权，是相对低级、相对受限制的定限物权。

    况且，土地具有稀缺性、用途广泛性、不可复制性、永久耐用性以及自然属性、社会属性，以及主要为公益性、次要为共益性、私益性和自益性、他益性等复杂的特性，故形成了特复杂的物权关系。附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物，没有土地那么多的用途、属性、特性与那么复杂的物权关系，故属于放开搞活的物权对象。

    在中国，实行的土地公有制，建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物是个自由的物权体制。建筑物、其他附着物的归属虽然具有相对独立性，但在转让中必须实行“房地合一”原则，以出现“空中楼阁”的尴尬局面。实行“房随地转”的原则，作为房地一致的方式之一，已经在法律实践和社会生活中得到普遍接受，并在进一步规范与调整的过程之中。

    关于“地随房转”的原则，例如物权法第147条的规定：“建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物占用范围内的建设用地使用权一并处分。”

    这里规定的是“房地合一原则”项目下的“地随房转”的原则，建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与等方式流转是诱因，该建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物占用范围内的建设用地使用权等方式流转是诱果。

    同为“房地合一原则”，“地随房转”原则比“房随地转”原则的适用范围宽广。主要原因在于，建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物不是限制流通的标的物，建设用地却是严格限制流通的标的物。两种不动产都很重要，并且有一定程度的关联，但前者是人们需要的生产资料或者生活资料，不是自然资源，没有建设用地那么些用途、属性、特性与那么复杂的物权关系。并且，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施以及地上附着物的取得与流转的是不动产所有权，是相对高级、相对自由的自主物权。建设用地使用权取得与流转的是用益物权，是相对低级、相对受限制的定限物权。

    以上“房地合一原则”，亦称“房地一致原则”，指的是这两种不动产流转过程中的物权关系、法锁关系和法律关系以及排他关系、信托关系、合同关系、对世关系和社会关系等是“一致性”的，或者说是“合二而一”的。

    解析“建设用地使用权与建筑物一并处分”的中心思想，将“一并处分”或者“房地合一”看作一个大原则，那么，“房随地转”和“地随房转”也可以算是两个具体的原则。尽管本条款仅表示“一并处分”，没有“某随某转”的表达方式，但本文“房地合一”的分析肯定是一种相当好的分析方法。

    前提条件：在建设用地所有权国有化制度下和禁止私人自由买卖土地的前提下，“房随地转”为轨弯的物权化模式，“地随房转”是直通的物权化模式。

    现实条件：建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押过程，存在该土地上的建筑物、构建物及其附属设施的情形。

    延伸条件：建设用地使用权按揭、典当、出租、继承、遗赠、赠与过程，存在该土地上的建筑物、构建物及其附属设施的情形。

    准用条件：不动产征收、征用、没收、罚没、查封、其他充公形式或者建设用地使用权出让、划拨使用过程，存在该土地上的建筑物、构建物及其附属设施的情形。

    基本原则：建设用地使用权流转过程中一并处分。

    两项原则：（1）“房随地转”的原则，包括“房随地押”的原则在内；（2）“地随房转”的原则，包括“地随房押”的原则在内。

    法律效力：“建设用地使用权与建筑物一并处分”是“房地合一基本原则”的生动反映，及于统一的不动产转让制度和流转制度，及于统一的不动产变更登记和注销登记制度，任何单位与个人不得违反这