当代物权法百科全书小辞典初稿688-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿688-2

    买卖击破租赁规则

    一、基本理念

    买卖击破租赁规则，于物权法第190条中的确切含义是“抵押击破租赁”规则，是法律赋予抵押权人用于对抗非法出租、承租抵押财产的权利。其权限定于抵押权届满之前和届满之后的实现抵押权期间，专门限于已经登记的抵押权，并且抵押权人不愿意破例修订“买卖击破租赁”规则为“买卖不破租赁”规则的情形。此项规则同样受成文法和习惯法两种办法规范与调整，而其习惯法的有效成分比“买卖不破租赁”中习惯法的有效成分更多一些。

    物权法第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权。”这是关于“买卖击破租赁”规则包括“抵押击破租赁”规则的简单规定。

    “买卖击破租赁”规则与“买卖不破租赁”规则相比，有以下几个特点。

    第一，从概率分布上分析，前一规则应当小于后一规则。

    “买卖击破租赁”规则，仅限于“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”这一特定条件之中。具体地说，不动产采取登记生效主义物权化原则，大多数是登记的，即这一部分的大多数适用于“买卖击破租赁”规则。动产采取登记对抗主义物权化原则，大多数是不登记的，即这一部分的大多数不适用于“买卖击破租赁”规则。总体上，动产抵押的品种数量多于不动产抵押的品种数量，故发生“买卖击破租赁”规则的概率并不大。即使是不动产、动产抵押权登记了的，抵押权人从怜悯抵押物的效用和应抵押人的请求等习惯法出发，仍然可以在实现抵押权前调整“买卖击破租赁”规则为“买卖不破租赁”规则，并要求抵押人以抵押物的租金来清偿债务。

    “买卖不破租赁”规则是相对特殊的规则，适用范围很广泛。在法定部分，一是租赁关系先于抵押关系的，二是动产抵押权没有登记对抗的，这两大板块已经被这一特殊规则所占据。在意定部分，虽然法律已经规定“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”，然而，实际情势是确实有一些抵押权人允许抵押人维持“买卖不破租赁”，并让其所得租金收入来清偿债权。所有这些，决定了“买卖不破租赁”规则是相对特殊的规则和主流规则，所发生的概率肯定大于“买卖击破租赁”规则。

    第二，各国民法商法主流和从物的效用方面考量，比较重视“买卖不破租赁”规则。

    大陆法系民法、英美法系商法非常重视“买卖不破租赁”规则，早已形成了主流规则。对于“买卖击破租赁”规则则备受冷落，所规定的条文不多。原因在于，一是利害关系不同。“买卖不破租赁”规则，对于所有权人（抵押人、出租人）、买受人、承租人三方都有利，对于抵押权人实现抵押权的影响并不大。但“买卖击破租赁”规则只顾关心抵押权的安全感，往往影响到物的综合利用，对于所有权人（抵押人、出租人）、买受人、承租人三方都有不利的一面。二是法律关系的综合效应。从普通物权法到担保物权法，都不约而同地将“买卖不破租赁”规则放在第一位，“买卖击破租赁”规则成了候补规则。另外，除了成文法以外，习惯法也非常器重“买卖不破租赁”规则。

    第三，因抵押权宽大程度不同，中国与外国的规则对象有所不同。

    普通物权法方面，中国与外国的规则方法与对象是完全一致的。而在担保物权法方面则有些区别。中国的抵押权包括了不动产和动产抵押权两个部分，而外国的抵押权一般仅仅指不动产一种形式。外国的抵押权全部采取登记生效主义，即使是登记生效了的抵押权，同样地承认“买卖不破租赁”规则。

    “买卖击破租赁”规则，是依据抵押权的本位权利和本来面目设计的。一则，抵押合同先于租赁合同，故抵押合同的效力优先于租赁合同的效力；二则，已经登记的抵押权具有排他性和优先性的权利，未经抵押权人许可，不得擅自处分、转让、转移和出租抵押财产；三则，为保障抵押权的顺利实现，需要具备相当条件的安全性、稳定性、可靠性和可持续性。经过登记的抵押权，于抵押关系之上又叠加了租赁关系，非对称性、不确定性、不稳定性、不安全性因素增加，恐怕难以加强对于抵押财产兼出租财产的控制；抵押权是以不占有抵押财产标的物为条件，控制力、管领力、支配力本来就相当弱小，如果于此弱势条件下又叠加租赁关系，抵押权就更加弱势了。

    总之，遵守“买卖击破租赁”规则，对于抵押权人而言是应有的权利，也是保障抵押权的最好选择。

    二、一般分析

    尽管“买卖击破租赁”规则也是既定方针，其物债权和债物权特征，不同于“买卖不破租赁”规则。

    第一，是先进型规则。

    法律条件：“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权。”

    “买卖击破租赁”规则的先进性，是由两个方面表现出来的：一是权利设立的先进性。抵押权先于租赁权，抵押合同先于租赁合同，并且抵押合同已经登记，具有比租赁权、租赁关系先进和优先的事实要件，并且能够与法律要件相衔接。二是抵押权登记的先进性。抵押权已经登记的比未登记的先进，登记生效主义原则可以对抗善意和恶意的第三人的妨害。

    与“买卖不破租赁”规则不同的是：（1）“买卖不破租赁”规则包含了先进型和落后型两种不同类型的规则，而“买卖击破租赁”规则仅有一种的先进型的规则；（2）“买卖不破租赁”规则的生成条件是每个型号一种表现形式，“买卖击破租赁”规则的生成条件是一个型号两种表现形式；（3）“买卖不破租赁”规则是刚性规则，“买卖击破租赁”规则是弹性规则。

    第二，