当代物权法百科全书小辞典初稿722-2 (第1/2页)

    当代物权法百科全书小辞典初稿722-2

    最高额抵押权的不确定性与确定性

    最高额抵押权是由不确定性与确定性两大部分组成的对立统一体。两者之间既对立又统一。许多时候许多方面，其不确定性与确定性游移不定，可以比较容易地相抵转换。

    物权法第203条明确规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”说明了这种特殊的抵押权在设立时的不确定性因素很多，需要不断地探索事物发展的客观规律，平整最高额抵押权关系。

    一、不确定性

    最高额抵押权不确定性，指实现最高额抵押权有不确定性的一面。最高额抵押权所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。这里指的是，最高额抵押权设立时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高限额，在此基础上对债权担保。一般而论、不是全部，当事人之间的长期的远景的连续交易关系，于最高额抵押权设立时也是不确定的。从不确定到确定，又从确定到不确定，不确定性是先出现的，确定性是后出现的。但是，其不确定性与确定性游移不定，可以比较容易地相抵转换。

    最高额抵押权于抵押期间，阶段性的要式债权可以确定，而阶段性的抵押权则不能确定。除非当事人约定的实现阶段性抵押权的情形发生，才可以将实现阶段性债权与阶段性抵押权统一起来分别实现。但是，这种“特别约定”之特别处理的办法，对于不动产的最高额抵押权不太适用。法定的最高额抵押权，是不允许最高抵押权提前清偿的，因为不动产的最高额抵押权只有一个，而不是分解成若干个。如果抵押权人与抵押人约定提前处分不动产的抵押财产，无论是其合理交易与否，但与不动产的最高额抵押权的特殊规定不合，视为无效。

    最高额抵押权是对于总担保债权一揽子负责的。而总担保债权是由各个分支债权组成的。因而就产生了一个奇特的现象：实现分支债权与实现最高额抵押权不能即刻直接挂钩，更不能将最高额抵押权切分成若干个分支抵押权来分别实现，得出结论是“抵押权与债权临时分离”。尤其是房屋、土地等不动产最高额抵押权的实现，必须要等到最高额抵押权能够实现的时机成熟以后，才能付诸行动。

    最高额抵押权之不确定性，是最高额抵押权的一大特征。一般抵押权的实现等同于被担保债权的实现，不存在“抵押权与债权临时分离”的现象。最高额抵押权所担保的债权必须是在一定期间内连续发生的债权。这些连续发生的债权，是实现最高额抵押权的分数，而不是担保物权的整体。只有将全部分数相加到总数的程度上，才能安全稳妥地实现最高额抵押权。

    二、确定性

    最高额抵押权确定性，指最高额抵押权期间，实现阶段性的债权是可以确定的，这在动产或者动产权利的抵押模式中比较常见。如果抵押权人需要分期分批地实现债权，那么，可以确定的是，这些债权可以要式债权的办法来实现，而不必要等到最高额抵押期间届满及拍卖、变卖抵押物以后才实现债权。

    作为最高额抵押权人，多数人不希望要等待很长时间才实现债权，而希望日清月结，或者是即刻钱货两讫。“最高额抵押权 要式债权”相结合应当是最主要的方法。譬如，贷款人向商业银行借款购买房屋，以分期付款和抵押房屋的办法来清偿最高额抵押权的债务，而不必要等到最高额抵押权期限届满才一并清偿全部债务。其他的最高额抵押权的实现，也基本上采取“最高额抵押权 要式债权”相结合来执行的。

    所谓要式债权，是附带最高额抵押权法锁关系的一类债权。其实现债权的方式跟实现普通债权的方式基本相同，如日清月结、钱货两讫等等，这些都是一样的作法。跟普通债权的性质不同的是，要式债权是有最高额抵押权的法锁关系链接的，一旦实现债权落空，可以利用抵押财产的交换价值来一揽子实现最高额抵押权。要式债权，是双保险的，一保险阶段性债权的即时清偿，二保险用最高额抵押权来作最后的保障。

    最高额抵押权只有一个总抵押债权，这一点也是可以确定的。正是因为只有一个总抵押债权，才可以“抵押权与债权临时分离”，才可以“最高额抵押权 要式债权”相结合。这种性质特征，才能体现不确定性与确定性相结合、抵押权的原则性与灵活性相结合、实现债权的客观性与主观能动性相结合，才能体现最高额抵押权的优越性。债权的不断出现是客观存在的，努力实现债权是主观能动性的。这些方面的特征，也是与一般抵押权的特征也是不同的。一般而论，一般抵押权是与被担保的债权相统一的，实现一般抵押权就是实现担保债权，实现债权就是实现抵押权。这是一般抵押权的一个弱点，如拟定动产集合抵押，如果不采取最高额抵押权的办法来担保，实现抵押权就相当的麻烦。如果将拟定动产集合抵押权升华到最高额抵押权，事情就好办多了。

    三、不确定性与确定性的混合作用

    最高额抵押权的不确定性与确定性不是一成不变的。根据需要和可能，对于不确定性的事物，顺势而为地造成确定性的事物。对于确定性的事物，顺势而为地造成不确定性的事物。这种种现象的发生并不奇怪，是最高额抵押权价值规律起作用的外在表现。

    最高额抵押权的不确定性与确定性混合在一起的原因是很多的。首先是，其本身是一个自相矛盾的载体，如最高额抵押的总金额是可以而且是应该确定的，具体的债